La Comisión quiere condicionar el disfrute de fondos europeos a la calidad democrática de los Estados Miembros

La Comisión Europea ha presentado el 2 de mayo de 2018 una propuesta de mecanismo tendente a paralizar los fondos europeos destinados a Estados donde la calidad democrática esté sufriendo un deterioro. El título de esa propuesta (COM(2018) 324) es ‘la protección del presupuesto de la Unión en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados miembros‘ . Esta propuesta forma parte del paquete de instrumentos vinculados al futuro Marco Financiero Plurianual 2021-2027.

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La propuesta de la Comisión responde a la resolución del Parlamento Europeo de 14 de marzo, donde la eurocámara le pedía «un mecanismo mediante el cual los Estados miembros que no respeten los valores consagrados en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) deban afrontar consecuencias financieras», advirtiendo, sin embargo «de que los beneficiarios finales del presupuesto de la Unión no pueden verse afectados en modo alguno por las infracciones contra normas de las que no son responsables».

La propuesta parte de la convicción de que no es posible una buena gestión financiera del presupuesto europeo, ni que éste consiga eficazmente sus objetivos, si a nivel nacional no se observa una consonancia real entre el funcionamiento de las instituciones nacionales y los valores democráticos fundamentales que la UE propugna. Estamos hablando de temas como la prevención de conflictos de intereses en la contratación pública, la ausencia de corrupción en el ejecutivo, o la independencia del poder judicial. Países como Polonia, Hungría, Bulgaria o Rumanía aparecen en las quinielas para ser objetivo de este mecanismo, si supera con éxito el trámite legislativo.

Los Estados miembros solo pueden garantizar la buena gestión financiera si las autoridades públicas actúan conforme a Derecho, si la vulneración de las leyes es efectivamente perseguida por los órganos de investigación y enjuiciamiento y si las decisiones de las autoridades públicas pueden ser objeto de un control jurisdiccional efectivo por parte de órganos jurisdiccionales independientes y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Considerando 5, Propuesta de la Comisión, COM(2018) 324 final

Si a nivel general causa preocupación que la Democracia experimente un deterioro a nivel nacional, mucho más cuando ese deterioro tiene un impacto directo en los intereses financieros de la Unión. En esta circunstancia, parece lógico dotar a la Unión Europea de las herramientas necesarias para actuar con diligencia, interrumpiendo el flujo de fondos europeos hacia el país o países afectados, y ello sin detenerse en el plano estatal central, sino incluyendo también las autoridades regionales o locales.

No obstante, es preciso configurar adecuadamente los límites del recurso a la herramienta que la Comisión propone. Pues la atribución de poderes ilimitados a la Unión en este ámbito significaría una transferencia de soberanía a la Unión, dotando a la Comisión de poder para enjuiciar la calidad democrática de los regímenes nacionales. El principio de subsidiariedad motiva que el mecanismo propuesto se active únicamente ‘en caso de deficiencias generalizadas’ del Estado de Derecho, y ‘para proteger los intereses financieros de la Unión’.

En aplicación del principio de legalidad, no cabe dar por satisfechos ambos aspectos (deficiencia generalizada, y que amenaza a los intereses financieros de la Unión). La Comisión debería precisar los criterios definitorios de los conceptos de ‘deficiencia generalizada’ que además ‘suponga una amenaza a los intereses financieros de la Unión’. ¿Existirían supuestos de deficiencias generalizadas que podrían afectar a la correcta aplicación del derecho de la Unión pero no tendrían un reflejo presupuestario y por tanto no sería aplicable este mecanismo? Obviamente, los criterios definidos por la Comisión, que motivan adecuadamente su decisión, deberían ser objetivos y susceptibles de revisión por parte del Tribunal de Justicia de la UE.

El principio de protección de las expectativas legítimas exigiría igualmente que los beneficiarios individuales de los fondos europeos, que no son responsables de la corrupción política, administrativa o judicial en el país, no sufran las consecuencias del mecanismo. No solamente nos referimos a la sostenibilidad de los proyectos ya aprobados, sino al hecho de que muy pocos programas de gasto son financiados a fondo perdido en su integridad; en su mayoría, están sujetos a cofinanciación y no sería justo que el beneficiario que ha conseguido aportar su parte de los fondos necesarios para conducir el proyecto a buen puerto experimente una interrupción o suspensión sobrevenida de los mismos.

La paralización del flujo de fondos al Estado Miembro afectado debería respetar el principio de proporcionalidad, no yendo más allá de lo estrictamente necesario para cumplir su objetivo. Debemos por tanto preguntarnos cuál es el objetivo que persiguen estas medidas. ¿Forzar al Estado a corregir su situación?¿Proteger los intereses financieros de la UE? La propuesta de la Comisión se centra en lo segundo (‘Con el fin de proteger los intereses financieros de la Unión frente al riesgo de pérdidas financieras ocasionado por las deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en un Estado miembro‘) persiguiendo a medio plazo, obviamente, lo primero.

La base jurídica

La Comisión se basa en el artículo 322 TFUE, que es la base jurídica sobre la que se adoptan, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, los reglamentos financieros de la Unión, las normas jurídicas reguladoras de la gestión del presupuesto de la Unión.

Desconocemos la razón por la cuál la Comisión opta por un reglamento específico, en vez de impulsar una reforma del Reglamento Financiero. Existen conexiones inevitables entre el reglamento propuesto y el RF, que constituye ‘la biblia financiera de la Unión’. Por otra parte, la adopción de este reglamento obligará a incluir referencias cruzadas en los reglamentos de base de los programas de gasto – probablemente aprovechando su renovación cuando se adopte el nuevo Marco Financiero Plurianual 2021-2028.

Delimitación conceptual del desencadenante

Revisten especial importancia las concepciones de «Estado de Derecho», «deficiencia generalizada» y «entidad pública».

  • Estado de Derecho: el valor de la Unión consagrado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, que incluye los principios de legalidad, que implica un sistema transparente, responsable, democrático y pluralista de promulgación de las leyes; seguridad jurídica; prohibición de la arbitrariedad del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de tribunales independientes, incluida la protección de los derechos fundamentales; separación de poderes e igualdad ante la ley
  • Deficiencia generalizada: práctica u omisión extendida o recurrente, o medida adoptada por las autoridades públicas que afecte al Estado de Derecho
  • Entidad pública: todas las autoridades públicas de todos los niveles de la administración, incluidas las autoridades nacionales, regionales y locales, así como las organizaciones de los Estados miembros en el sentido del  art. 42.2 RF

La ambigüedad de la redacción de la propuesta otorga, en mi opinión, un poder excesivo a la Comisión, que debería estar sometido a pesos y contrapesos ex ante y no solamente ex post.

Concreción de la afección a los intereses financieros de la Unión

El art. 3 de la propuesta de Reglamento hace referencia no exhaustiva a las siguientes situaciones:

  • el adecuado funcionamiento de las autoridades de ese Estado miembro que ejecuten el presupuesto de la Unión, en particular en el contexto de procedimientos de contratación pública o de subvención, y cuando lleven a cabo actividades de seguimiento y control
  • el adecuado funcionamiento de los servicios de investigación y de la fiscalía en relación con la persecución del fraude, la corrupción u otras infracciones del Derecho de la Unión relativas a la ejecución del presupuesto de la Unión
  • el control jurisdiccional efectivo por órganos jurisdiccionales independientes de las acciones u omisiones por parte de las autoridades
  • la prevención y la sanción del fraude, la corrupción u otras infracciones del Derecho de la Unión relativas a la ejecución del presupuesto de la Unión, y la imposición de sanciones eficaces y disuasorias a los beneficiarios por los tribunales nacionales o por las autoridades administrativas
  • la recuperación de los fondos indebidamente pagados
  • la eficaz y oportuna cooperación con la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y con la Fiscalía Europea en sus investigaciones o actuaciones judiciales, de conformidad con sus instrumentos jurídicos respectivos y con el principio de cooperación leal

Desde una perspectiva de técnica legislativa, el apartado 2 del mismo artículo nos parece mejorable. Su tenor es excesivamente ambiguo y su implementación susceptible de crítica de ‘doble rasero’. Se incluye para enunciar un listado desordenado de conductas, agrupadas en tres subpárrafos que podrían, o no, encajar en la consideración de ‘deficiencia generalizada’ del estado de derecho. La Comisión evita establecer taxativamente que así se considerarán de manera sistemática (‘Podrán, en particular, considerarse’):

  • la puesta en peligro de la independencia del poder judicial;
  • no impedir, corregir ni sancionar decisiones arbitrarias o irregulares por parte de las autoridades públicas, incluidas las judiciales y policiales, retener recursos financieros y humanos y financieros que afecten a su adecuado funcionamiento, o no garantizar la ausencia de conflictos de intereses;
  • limitar la disponibilidad y eficacia de las vías de recurso judicial, a través, entre otros medios, de normas procesales restrictivas, la inejecución de las resoluciones judiciales o la limitación de la investigación, el enjuiciamiento o la sanción efectivos de las infracciones de la ley.

Como resultado de la ambigüedad, la Comisión dispone de un gran margen de apreciación. Carecemos de garantía de que tales conductas desencadenen el procedimiento de interrupción de fondos, ni las entidades nacionales están a salvo de que otras conductas no puedan activar el gatillo. El 17 de julio, el dictamen 1/2018 del Tribunal de Cuentas Europeo sobre esta propuesta de la Comisión se expresaba en el mismo sentido.

El Tribunal de Cuentas, además, ha llamado la atención sobre la circunstancia, omitida en la propuesta, de que la Fiscalía Europea (EPPO) es una cooperación reforzada donde no participan varios estados miembros. No cabría acusarles de falta de cooperación con el EPPO porque no han consentido en integrarse en y obligarse por su marco legal constitutivo. En concreto, ni Hungría ni Polonia son estados participantes. Al mismo tiempo, la propuesta omite considerar la falta de colaboración con Eurojust (como acelerador de la cooperación judicial penal) entre las conductas que suponen una merma, incluso una amenaza, a la protección de los intereses financieros de la Unión en el país objeto de medidas.

Las medidas de protección de los intereses financieros

Igualmente, excesiva indefinición aquí. ‘Podrán’ adoptarse ‘una o varias medidas’ y ‘según proceda’, dentro de dos escenarios principales:

Fondos gestionados en modalidad directa o indirecta

Estas modalidades de gestión afectan a una parte mínima del presupuesto respecto a la gestión compartida. En la gestión directa, la Comisión Europea maneja los fondos, a través de sus propios servicios (gestión directa). En la gestión indirecta, generalmente relacionada con las políticas exteriores de la Unión (humanitaria, ampliación), la Comisión encarga la distribución de fondos a agencias nacionales de desarrollo, organizaciones internacionales, o terceros estados socios en los acuerdos de asociación.

En este caso, solamente pueden suspenderse los pagos y prohibirse nuevos compromisos cuando el beneficiario final es una entidad pública (4.1.a de la propuesta). Es decir, aunque el Estado experimentara deficiencias generalizadas, pero la sociedad civil no se vería expuesta al mecanismo creado en este reglamento (sus universidades como beneficiarias del H2020 o sus estudiantes, como beneficiarios del Erasmus+). Esta mención del art. 4.1.a de la propuesta reviste un carácter informativo, o de coherencia sistémica, pero no modifica el régimen actual. Es más, podría inducir a cierto error, parecería que se otorga una protección especial a los beneficiarios individuales de la gestión directa, cuando ello se deduce directamente del Reglamento Financiero. El espíritu de esta ley europea es ejercer presión sobre los gobiernos centrales, regionales o locales, obviamente en la porción del presupuesto que pase por sus manos, que no es el caso en la gestión directa o indirecta. Salvo error u omisión por mi parte, nunca se ha valorado paralizar el flujo de ‘todos’ los fondos hacia un país, sino solo los que pasarán por las manos del gobierno que presenta deficiencias democráticas.

Fondos gestionados en modalidad compartida

Esta modalidad afecta al 74% del presupuesto europeo en 2018 y es donde se localizan las mayores deficiencias de gestión, en los organismos nacionales que reciben o distribuyen los fondos agrícolas o estructurales. Las posibles medidas en manos de la Comisión se multiplican e incluyen (4.1.b de la propuesta):

  • Suspender la aprobación de uno o más programas o su modificación;
  • la suspensión de los compromisos de gasto;
  • la reducción de los compromisos, incluso mediante correcciones financieras o transferencias a otros programas de gasto;
  • reducción de la prefinanciación;
  • la interrupción de los plazos de pago;
  • la suspensión de los pagos.

Con tanta discrecionalidad a la Comisión respecto a las medidas a adoptar, se pierde la posibilidad de avanzar en la regulación de temas cuya implementación práctica revestirá complejidad. Por ejemplo, el establecimiento de criterios acerca de si la interrupción de fondos se asocia a una línea presupuestaria concreta o a una política de gasto (o a todas) de la Unión en el estado afectado.

Es importante recalcar que, en principio, el Estado al que se le aplica el mecanismo seguirá obligado a ‘ejecutar el programa o el fondo afectado por la medida’ y en particular, a ‘efectuar los pagos a los destinatarios o beneficiarios finales’ (4.2 de la propuesta). La protección de los destinatarios finales en los ámbitos de gestión compartida se revela como uno de los planos en los que la propuesta de la Comisión es insuficiente y probablemente sufrirá enmiendas durante el trámite legislativo.

Los programas europeos contemplan un porcentaje de cofinanciación que puede oscilar entre el 30-70%. En caso de suspensión, le correspondería al Estado afectado compensar de su propio presupuesto la parte suspendida o interrumpida desde la Unión. Dependiendo de la intensidad y alcance de las medidas propuestas, la necesidad de compensar con fondos nacionales la cuantía de fondos europeos interrumpida puede tener un enorme impacto sobre el presupuesto nacional, este tema crucial hubiera merecido mayor atención de la recibida en la propuesta de la Comisión, como observó el Tribunal de Cuentas en su dictamen 1/2018.

Tampoco se aborda la cuestión espinosa de si es posible colocar en la diana de las medidas a entidades subestatales de un país (cuasi-)federal que presenten deficiencias generalizadas, y qué posición le correspondería al gobierno central al respecto (como garante ante la UE de la correcta aplicación del Derecho de la UE en todo su territorio), en particular en caso de resistencia de la entidad afectada a las medidas (dado que el gobierno central sería condenado en caso de incumplimiento). Como indicamos más adelante, previamente a la imposición de las medidas se da una fase contradictoria con el estado afectado, pero la redacción actual de la propuesta no permite que el diálogo sea con la entidad afectada por la medida.

Respecto a la selección de las medidas a aplicar de entre el amplio abanico de la propuesta, el art. 4.3 de la propuesta impone dos principios limitativos de la discrecionalidad de la Comisión: proporcionalidad (‘a la naturaleza, la gravedad y el alcance de la deficiencia generalizada’) y necesidad (‘ en la medida de lo posible, dirigirse a las acciones de la Unión que estén o puedan verse afectadas por esa deficiencia’).

La adopción de medidas (art. 5 de la propuesta)

Reconocemos aquí elementos a medio camino entre el procedimiento contradictorio aplicable a la fase administrativa del recurso de infracción de estado y el mecanismo del art.7 TUE.

  • La Comisión recopila toda la información pertinente al respeto del Estado de Derecho en el estado miembro de que se trate, incluyendo sentencias del TJUE, informes del TCE, conclusiones y recomendaciones de organizaciones internacionales pertinentes (referencia velada al grupo GRECO del Consejo de Europa, la OCDE, el Banco Mundial)
  • La Comisión procede a la constatación de la situación de ‘deficiencia generalizada del Estado del Derecho’. No se indica aquí mediante qué acto jurídico: ¿será una decisión? ¿sujeta al control de legalidad del TJUE?
  • La Comisión notifica al estado interesado, dándole un plazo no inferior a un mes para presentar observaciones (y en su caso proponer medidas correctoras)
  • La Comisión, disconforme, considera probada la deficiencia generalizada y presenta una propuesta de acto de ejecución del Consejo que adopta las medidas apropiadas.
  • El Consejo adopta la medida por mayoría cualificada inversa: la propuesta se considera adoptada a menos que se reúna mayoría cualificada para rechazarla en el plazo de 1 mes desde la adopción de la propuesta por la Comisión. Asimismo, por mayoría cualificada, el Consejo puede enmendar la propuesta.

Levantamiento de las medidas (art. 6)

Con posterioridad, y en cualquier momento, el estado afectado puede presentar pruebas para demostrar que se ha corregido la deficiencia generalizada, serán evaluadas por la Comisión y, de estar conforme, ésta presentará al Consejo una propuesta de decisión para el levantamiento total o parcial de esas medidas.

No se contempla el levantamiento de las medidas de oficio, ni tampoco una obligación de la Comisión de revisar periódicamente la situación en el país afectado.

Como consecuencia del levantamiento de medidas, los fondos interrumpidos podrán inscribirse de nuevo en el presupuesto anual como créditos de compromiso, con un límite de dos años desde el ejercicio en que fueron inscritos inicialmente. Más allá del ejercicio N+2 los fondos se habrán perdido.

Marginación del Parlamento Europeo durante el procedimiento

La propuesta de la Comisión mantiene al PE al margen de este procedimiento, aunque el art. 7 de la propuesta de la Comisión indique que se le informará sin demora de todos los desarrollos del procedimiento.

Resulta incomprensible que la Comisión haya limitado la participación del Parlamento Europeo a un mero observador externo de este mecanismo. El Parlamento es la autoridad de descargo presupuestario y como tal le correspondería la supervisión de este mecanismo. Adivinamos las reacciones que suscitará la propuesta de la Comisión que, recordemos, ¡responde a una petición del Parlamento Europeo!

Suspensión de fondos – MLSB 2018

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