La Comisi贸n quiere condicionar el disfrute de fondos europeos a la calidad democr谩tica de los Estados Miembros

La Comisi贸n Europea ha presentado el 2 de mayo de 2018 una propuesta de mecanismo tendente a paralizar los fondos europeos destinados a Estados donde la calidad democr谩tica est茅 sufriendo un deterioro. El t铆tulo de esa propuesta (COM(2018) 324) es ‘la protecci贸n del presupuesto de la Uni贸n en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados miembros‘ . Esta propuesta forma parte del paquete de instrumentos vinculados al futuro Marco Financiero Plurianual 2021-2027.

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La propuesta de la Comisi贸n responde a la resoluci贸n del Parlamento Europeo de 14 de marzo, donde la euroc谩mara le ped铆a 芦un mecanismo mediante el cual los Estados miembros que no respeten los valores consagrados en el art铆culo 2 del Tratado de la Uni贸n Europea (TUE) deban afrontar consecuencias financieras禄, advirtiendo, sin embargo 芦de que los beneficiarios finales del presupuesto de la Uni贸n no pueden verse afectados en modo alguno por las infracciones contra normas de las que no son responsables禄.

La propuesta parte de la convicci贸n de que no es posible una buena gesti贸n financiera del presupuesto europeo, ni que 茅ste consiga eficazmente sus objetivos, si a nivel nacional no se observa una consonancia real entre el funcionamiento de las instituciones nacionales y los valores democr谩ticos fundamentales que la UE propugna. Estamos hablando de temas como la prevenci贸n de conflictos de intereses en la contrataci贸n p煤blica, la ausencia de corrupci贸n en el ejecutivo, o la independencia del poder judicial. Pa铆ses como Polonia, Hungr铆a, Bulgaria o Ruman铆a aparecen en las quinielas para ser objetivo de este mecanismo, si supera con 茅xito el tr谩mite legislativo.

Los Estados miembros solo pueden garantizar la buena gesti贸n financiera si las autoridades p煤blicas act煤an conforme a Derecho, si la vulneraci贸n de las leyes es efectivamente perseguida por los 贸rganos de investigaci贸n y enjuiciamiento y si las decisiones de las autoridades p煤blicas pueden ser objeto de un control jurisdiccional efectivo por parte de 贸rganos jurisdiccionales independientes y del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea

Considerando 5, Propuesta de la Comisi贸n, COM(2018) 324 final

Si a nivel general causa preocupaci贸n que la Democracia experimente un deterioro a nivel nacional, mucho m谩s cuando ese deterioro tiene un impacto directo en los intereses financieros de la Uni贸n. En esta circunstancia, parece l贸gico dotar a la Uni贸n Europea de las herramientas necesarias para actuar con diligencia, interrumpiendo el flujo de fondos europeos hacia el pa铆s o pa铆ses afectados, y ello sin detenerse en el plano estatal central, sino incluyendo tambi茅n las autoridades regionales o locales.

No obstante, es preciso configurar adecuadamente los l铆mites del recurso a la herramienta que la Comisi贸n propone. Pues la atribuci贸n de poderes ilimitados a la Uni贸n en este 谩mbito significar铆a una transferencia de soberan铆a a la Uni贸n, dotando a la Comisi贸n de poder para enjuiciar la calidad democr谩tica de los reg铆menes nacionales. El principio de subsidiariedad motiva que el mecanismo propuesto se active 煤nicamente ‘en caso de deficiencias generalizadas’ del Estado de Derecho, y ‘para proteger los intereses financieros de la Uni贸n’.

En aplicaci贸n del principio de legalidad, no cabe dar por satisfechos ambos aspectos (deficiencia generalizada, y que amenaza a los intereses financieros de la Uni贸n). La Comisi贸n deber铆a precisar los criterios definitorios de los conceptos de ‘deficiencia generalizada’ que adem谩s ‘suponga una amenaza a los intereses financieros de la Uni贸n’. 驴Existir铆an supuestos de deficiencias generalizadas que podr铆an afectar a la correcta aplicaci贸n del derecho de la Uni贸n pero no tendr铆an un reflejo presupuestario y por tanto no ser铆a aplicable este mecanismo? Obviamente, los criterios definidos por la Comisi贸n, que motivan adecuadamente su decisi贸n, deber铆an ser objetivos y susceptibles de revisi贸n por parte del Tribunal de Justicia de la UE.

El principio de protecci贸n de las expectativas leg铆timas exigir铆a igualmente que los beneficiarios individuales de los fondos europeos, que no son responsables de la corrupci贸n pol铆tica, administrativa o judicial en el pa铆s, no sufran las consecuencias del mecanismo. No solamente nos referimos a la sostenibilidad de los proyectos ya aprobados, sino al hecho de que muy pocos programas de gasto son financiados a fondo perdido en su integridad; en su mayor铆a, est谩n sujetos a cofinanciaci贸n y no ser铆a justo que el beneficiario que ha conseguido aportar su parte de los fondos necesarios para conducir el proyecto a buen puerto experimente una interrupci贸n o suspensi贸n sobrevenida de los mismos.

La paralizaci贸n del flujo de fondos al Estado Miembro afectado deber铆a respetar el principio de proporcionalidad, no yendo m谩s all谩 de lo estrictamente necesario para cumplir su objetivo. Debemos por tanto preguntarnos cu谩l es el objetivo que persiguen estas medidas. 驴Forzar al Estado a corregir su situaci贸n?驴Proteger los intereses financieros de la UE? La propuesta de la Comisi贸n se centra en lo segundo (‘Con el fin de proteger los intereses financieros de la Uni贸n frente al riesgo de p茅rdidas financieras ocasionado por las deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en un Estado miembro‘) persiguiendo a medio plazo, obviamente, lo primero.

La base jur铆dica

La Comisi贸n se basa en el art铆culo 322 TFUE, que es la base jur铆dica sobre la que se adoptan, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, los reglamentos financieros de la Uni贸n, las normas jur铆dicas reguladoras de la gesti贸n del presupuesto de la Uni贸n.

Desconocemos la raz贸n por la cu谩l la Comisi贸n opta por un reglamento espec铆fico, en vez de impulsar una reforma del Reglamento Financiero. Existen conexiones inevitables entre el reglamento propuesto y el RF, que constituye ‘la biblia financiera de la Uni贸n’. Por otra parte, la adopci贸n de este reglamento obligar谩 a incluir referencias cruzadas en los reglamentos de base de los programas de gasto – probablemente aprovechando su renovaci贸n cuando se adopte el nuevo Marco Financiero Plurianual 2021-2028.

Delimitaci贸n conceptual del desencadenante

Revisten especial importancia las concepciones de 芦Estado de Derecho禄, 芦deficiencia generalizada禄 y 芦entidad p煤blica禄.

  • Estado de Derecho: el valor de la Uni贸n consagrado en el art铆culo 2 del Tratado de la Uni贸n Europea, que incluye los principios de legalidad, que implica un sistema transparente, responsable, democr谩tico y pluralista de promulgaci贸n de las leyes; seguridad jur铆dica; prohibici贸n de la arbitrariedad del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de tribunales independientes, incluida la protecci贸n de los derechos fundamentales; separaci贸n de poderes e igualdad ante la ley
  • Deficiencia generalizada: pr谩ctica u omisi贸n extendida o recurrente, o medida adoptada por las autoridades p煤blicas que afecte al Estado de Derecho
  • Entidad p煤blica: todas las autoridades p煤blicas de todos los niveles de la administraci贸n, incluidas las autoridades nacionales, regionales y locales, as铆 como las organizaciones de los Estados miembros en el sentido del  art. 42.2 RF

La ambig眉edad de la redacci贸n de la propuesta otorga, en mi opini贸n, un poder excesivo a la Comisi贸n, que deber铆a estar sometido a pesos y contrapesos ex ante y no solamente ex post.

Concreci贸n de la afecci贸n a los intereses financieros de la Uni贸n

El art. 3 de la propuesta de Reglamento hace referencia no exhaustiva a las siguientes situaciones:

  • el adecuado funcionamiento de las autoridades de ese Estado miembro que ejecuten el presupuesto de la Uni贸n, en particular en el contexto de procedimientos de contrataci贸n p煤blica o de subvenci贸n, y cuando lleven a cabo actividades de seguimiento y control
  • el adecuado funcionamiento de los servicios de investigaci贸n y de la fiscal铆a en relaci贸n con la persecuci贸n del fraude, la corrupci贸n u otras infracciones del Derecho de la Uni贸n relativas a la ejecuci贸n del presupuesto de la Uni贸n
  • el control jurisdiccional efectivo por 贸rganos jurisdiccionales independientes de las acciones u omisiones por parte de las autoridades
  • la prevenci贸n y la sanci贸n del fraude, la corrupci贸n u otras infracciones del Derecho de la Uni贸n relativas a la ejecuci贸n del presupuesto de la Uni贸n, y la imposici贸n de sanciones eficaces y disuasorias a los beneficiarios por los tribunales nacionales o por las autoridades administrativas
  • la recuperaci贸n de los fondos indebidamente pagados
  • la eficaz y oportuna cooperaci贸n con la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y con la Fiscal铆a Europea en sus investigaciones o actuaciones judiciales, de conformidad con sus instrumentos jur铆dicos respectivos y con el principio de cooperaci贸n leal

Desde una perspectiva de t茅cnica legislativa, el apartado 2 del mismo art铆culo nos parece mejorable. Su tenor es excesivamente ambiguo y su implementaci贸n susceptible de cr铆tica de ‘doble rasero’. Se incluye para enunciar un listado desordenado de conductas, agrupadas en tres subp谩rrafos que podr铆an, o no, encajar en la consideraci贸n de ‘deficiencia generalizada’ del estado de derecho. La Comisi贸n evita establecer taxativamente que as铆 se considerar谩n de manera sistem谩tica (‘Podr谩n, en particular, considerarse’):

  • la puesta en peligro de la independencia del poder judicial;
  • no impedir, corregir ni sancionar decisiones arbitrarias o irregulares por parte de las autoridades p煤blicas, incluidas las judiciales y policiales, retener recursos financieros y humanos y financieros que afecten a su adecuado funcionamiento, o no garantizar la ausencia de conflictos de intereses;
  • limitar la disponibilidad y eficacia de las v铆as de recurso judicial, a trav茅s, entre otros medios, de normas procesales restrictivas, la inejecuci贸n de las resoluciones judiciales o la limitaci贸n de la investigaci贸n, el enjuiciamiento o la sanci贸n efectivos de las infracciones de la ley.

Como resultado de la ambig眉edad, la Comisi贸n dispone de un gran margen de apreciaci贸n. Carecemos de garant铆a de que tales conductas desencadenen el procedimiento de interrupci贸n de fondos, ni las entidades nacionales est谩n a salvo de que otras conductas no puedan activar el gatillo. El 17 de julio, el dictamen 1/2018 del Tribunal de Cuentas Europeo sobre esta propuesta de la Comisi贸n se expresaba en el mismo sentido.

El Tribunal de Cuentas, adem谩s, ha llamado la atenci贸n sobre la circunstancia, omitida en la propuesta, de que la Fiscal铆a Europea (EPPO) es una cooperaci贸n reforzada donde no participan varios estados miembros. No cabr铆a acusarles de falta de cooperaci贸n con el EPPO porque no han consentido en integrarse en y obligarse por su marco legal constitutivo. En concreto, ni Hungr铆a ni Polonia son estados participantes. Al mismo tiempo, la propuesta omite considerar la falta de colaboraci贸n con Eurojust (como acelerador de la cooperaci贸n judicial penal) entre las conductas que suponen una merma, incluso una amenaza, a la protecci贸n de los intereses financieros de la Uni贸n en el pa铆s objeto de medidas.

Las medidas de protecci贸n de los intereses financieros

Igualmente, excesiva indefinici贸n aqu铆. ‘Podr谩n’ adoptarse ‘una o varias medidas’ y ‘seg煤n proceda’, dentro de dos escenarios principales:

Fondos gestionados en modalidad directa o indirecta

Estas modalidades de gesti贸n afectan a una parte m铆nima del presupuesto respecto a la gesti贸n compartida. En la gesti贸n directa, la Comisi贸n Europea maneja los fondos, a trav茅s de sus propios servicios (gesti贸n directa). En la gesti贸n indirecta, generalmente relacionada con las pol铆ticas exteriores de la Uni贸n (humanitaria, ampliaci贸n), la Comisi贸n encarga la distribuci贸n de fondos a agencias nacionales de desarrollo, organizaciones internacionales, o terceros estados socios en los acuerdos de asociaci贸n.

En este caso, solamente pueden suspenderse los pagos y prohibirse nuevos compromisos cuando el beneficiario final es una entidad p煤blica (4.1.a de la propuesta). Es decir, aunque el Estado experimentara deficiencias generalizadas, pero la sociedad civil no se ver铆a expuesta al mecanismo creado en este reglamento (sus universidades como beneficiarias del H2020 o sus estudiantes, como beneficiarios del Erasmus+). Esta menci贸n del art. 4.1.a de la propuesta reviste un car谩cter informativo, o de coherencia sist茅mica, pero no modifica el r茅gimen actual. Es m谩s, podr铆a inducir a cierto error, parecer铆a que se otorga una protecci贸n especial a los beneficiarios individuales de la gesti贸n directa, cuando ello se deduce directamente del Reglamento Financiero. El esp铆ritu de esta ley europea es ejercer presi贸n sobre los gobiernos centrales, regionales o locales, obviamente en la porci贸n del presupuesto que pase por sus manos, que no es el caso en la gesti贸n directa o indirecta. Salvo error u omisi贸n por mi parte, nunca se ha valorado paralizar el flujo de ‘todos’ los fondos hacia un pa铆s, sino solo los que pasar谩n por las manos del gobierno que presenta deficiencias democr谩ticas.

Fondos gestionados en modalidad compartida

Esta modalidad afecta al 74% del presupuesto europeo en 2018 y es donde se localizan las mayores deficiencias de gesti贸n, en los organismos nacionales que reciben o distribuyen los fondos agr铆colas o estructurales. Las posibles medidas en manos de la Comisi贸n se multiplican e incluyen (4.1.b de la propuesta):

  • Suspender la aprobaci贸n de uno o m谩s programas o su modificaci贸n;
  • la suspensi贸n de los compromisos de gasto;
  • la reducci贸n de los compromisos, incluso mediante correcciones financieras o transferencias a otros programas de gasto;
  • reducci贸n de la prefinanciaci贸n;
  • la interrupci贸n de los plazos de pago;
  • la suspensi贸n de los pagos.

Con tanta discrecionalidad a la Comisi贸n respecto a las medidas a adoptar, se pierde la posibilidad de avanzar en la regulaci贸n de temas cuya implementaci贸n pr谩ctica revestir谩 complejidad. Por ejemplo, el establecimiento de criterios acerca de si la interrupci贸n de fondos se asocia a una l铆nea presupuestaria concreta o a una pol铆tica de gasto (o a todas) de la Uni贸n en el estado afectado.

Es importante recalcar que, en principio, el Estado al que se le aplica el mecanismo seguir谩 obligado a ‘ejecutar el programa o el fondo afectado por la medida’ y en particular, a ‘efectuar los pagos a los destinatarios o beneficiarios finales’ (4.2 de la propuesta). La protecci贸n de los destinatarios finales en los 谩mbitos de gesti贸n compartida se revela como uno de los planos en los que la propuesta de la Comisi贸n es insuficiente y probablemente sufrir谩 enmiendas durante el tr谩mite legislativo.

Los programas europeos contemplan un porcentaje de cofinanciaci贸n que puede oscilar entre el 30-70%. En caso de suspensi贸n, le corresponder铆a al Estado afectado compensar de su propio presupuesto la parte suspendida o interrumpida desde la Uni贸n. Dependiendo de la intensidad y alcance de las medidas propuestas, la necesidad de compensar con fondos nacionales la cuant铆a de fondos europeos interrumpida puede tener un enorme impacto sobre el presupuesto nacional, este tema crucial hubiera merecido mayor atenci贸n de la recibida en la propuesta de la Comisi贸n, como observ贸 el Tribunal de Cuentas en su dictamen 1/2018.

Tampoco se aborda la cuesti贸n espinosa de si es posible colocar en la diana de las medidas a entidades subestatales de un pa铆s (cuasi-)federal que presenten deficiencias generalizadas, y qu茅 posici贸n le corresponder铆a al gobierno central al respecto (como garante ante la UE de la correcta aplicaci贸n del Derecho de la UE en todo su territorio), en particular en caso de resistencia de la entidad afectada a las medidas (dado que el gobierno central ser铆a condenado en caso de incumplimiento). Como indicamos m谩s adelante, previamente a la imposici贸n de las medidas se da una fase contradictoria con el estado afectado, pero la redacci贸n actual de la propuesta no permite que el di谩logo sea con la entidad afectada por la medida.

Respecto a la selecci贸n de las medidas a aplicar de entre el amplio abanico de la propuesta, el art. 4.3 de la propuesta impone dos principios limitativos de la discrecionalidad de la Comisi贸n: proporcionalidad (‘a la naturaleza, la gravedad y el alcance de la deficiencia generalizada’) y necesidad (‘ en la medida de lo posible, dirigirse a las acciones de la Uni贸n que est茅n o puedan verse afectadas por esa deficiencia’).

La adopci贸n de medidas (art. 5 de la propuesta)

Reconocemos aqu铆 elementos a medio camino entre el procedimiento contradictorio aplicable a la fase administrativa del recurso de infracci贸n de estado y el mecanismo del art.7 TUE.

  • La Comisi贸n recopila toda la informaci贸n pertinente al respeto del Estado de Derecho en el estado miembro de que se trate, incluyendo sentencias del TJUE, informes del TCE, conclusiones y recomendaciones de organizaciones internacionales pertinentes (referencia velada al grupo GRECO del Consejo de Europa, la OCDE, el Banco Mundial)
  • La Comisi贸n procede a la constataci贸n de la situaci贸n de ‘deficiencia generalizada del Estado del Derecho’. No se indica aqu铆 mediante qu茅 acto jur铆dico: 驴ser谩 una decisi贸n? 驴sujeta al control de legalidad del TJUE?
  • La Comisi贸n notifica al estado interesado, d谩ndole un plazo no inferior a un mes para presentar observaciones (y en su caso proponer medidas correctoras)
  • La Comisi贸n, disconforme, considera probada la deficiencia generalizada y presenta una propuesta de acto de ejecuci贸n del Consejo que adopta las medidas apropiadas.
  • El Consejo adopta la medida por mayor铆a cualificada inversa: la propuesta se considera adoptada a menos que se re煤na mayor铆a cualificada para rechazarla en el plazo de 1 mes desde la adopci贸n de la propuesta por la Comisi贸n. Asimismo, por mayor铆a cualificada, el Consejo puede enmendar la propuesta.

Levantamiento de las medidas (art. 6)

Con posterioridad, y en cualquier momento, el estado afectado puede presentar pruebas para demostrar que se ha corregido la deficiencia generalizada, ser谩n evaluadas por la Comisi贸n y, de estar conforme, 茅sta presentar谩 al Consejo una propuesta de decisi贸n para el levantamiento total o parcial de esas medidas.

No se contempla el levantamiento de las medidas de oficio, ni tampoco una obligaci贸n de la Comisi贸n de revisar peri贸dicamente la situaci贸n en el pa铆s afectado.

Como consecuencia del levantamiento de medidas, los fondos interrumpidos podr谩n inscribirse de nuevo en el presupuesto anual como cr茅ditos de compromiso, con un l铆mite de dos a帽os desde el ejercicio en que fueron inscritos inicialmente. M谩s all谩 del ejercicio N+2 los fondos se habr谩n perdido.

Marginaci贸n del Parlamento Europeo durante el procedimiento

La propuesta de la Comisi贸n mantiene al PE al margen de este procedimiento, aunque el art. 7 de la propuesta de la Comisi贸n indique que se le informar谩 sin demora de todos los desarrollos del procedimiento.

Resulta incomprensible que la Comisi贸n haya limitado la participaci贸n del Parlamento Europeo a un mero observador externo de este mecanismo. El Parlamento es la autoridad de descargo presupuestario y como tal le corresponder铆a la supervisi贸n de este mecanismo. Adivinamos las reacciones que suscitar谩 la propuesta de la Comisi贸n que, recordemos, 隆responde a una petici贸n del Parlamento Europeo!

Suspensi贸n de fondos – MLSB 2018

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