{"id":29,"date":"2024-03-19T15:25:24","date_gmt":"2024-03-19T14:25:24","guid":{"rendered":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/?p=29"},"modified":"2024-05-01T09:19:09","modified_gmt":"2024-05-01T07:19:09","slug":"amazonizacion-de-las-relaciones-laborales-un-sin-fin-de-posibles-vulneraciones-de-derechos-laborales-incluso-fundamentales-y-la-necesidad-de-ingenieria-juridica-para-evitarlo-comentarios-a-la-impo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/2024\/03\/19\/amazonizacion-de-las-relaciones-laborales-un-sin-fin-de-posibles-vulneraciones-de-derechos-laborales-incluso-fundamentales-y-la-necesidad-de-ingenieria-juridica-para-evitarlo-comentarios-a-la-impo\/","title":{"rendered":"AMAZONizaci\u00f3n de las relaciones laborales. Un sin fin de posibles vulneraciones de derechos laborales, incluso fundamentales, y la necesidad de ingenier\u00eda jur\u00eddica para evitarlo. Comentarios a la importante STSJ del Pa\u00eds Vasco 4\u00aa, de 21 de noviembre de 2023, n\u00fam. rec. 1413\/2023"},"content":{"rendered":"\n

La importancia de la STSJ del Pa\u00eds Vasco 4\u00aa, de 21 de noviembre de 2023, n\u00fam. rec. 1413\/2023<\/a> radica en que se env\u00eda un mensaje claro a las empresas que quieren crecer a costa de la precarizaci\u00f3n de las condiciones laborales: no todo vale y quien no cumple con el ordenamiento jur\u00eddico propio de un Estado social y democr\u00e1tico de Derecho debe asumir las consecuencias.<\/p>\n\n\n\n

En este caso, el TSJ del Pa\u00eds Vasco entiende que AMAZON ROAD TRANSPORT SPAIN, S.L.U. (AMAZON) es quien act\u00faa de dicha manera, en un supuesto en el que aprecia todo un sin fin de vulneraciones del ordenamiento jur\u00eddico laboral que traen causa de los v\u00ednculos comerciales existentes entre AMAZON y la empresa SMART DELYVERY ROUTES S.L., a la que pertenecen los trabajadores despedidos, lo que supone declarar: la nulidad del despido colectivo por defectos sustanciales producidos durante el procedimiento extintivo, la existencia de cesi\u00f3n ilegal de trabajadores, la sucesi\u00f3n de empresa y la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales (libertad sindical y tutela judicial efectiva v\u00eda garant\u00eda de indemnidad). Vayamos por partes.<\/p>\n\n\n\n

Nulidad de despido colectivo por graves defectos de forma<\/strong><\/p>\n\n\n\n

La empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L. procede en mayo de 2023 a tramitar un ERE que afecta a la totalidad de la plantilla, un total de 61 trabajadores, del centro de trabajo ubicado en el municipio guipuzcoano de Oiartzun.<\/p>\n\n\n\n

De la documentaci\u00f3n presentada a la autoridad laboral y, m\u00e1s concretamente, de la memoria explicativa elaborada por la propia empresa y su asesor\u00eda externa, se deduce que la empresa lleva a cabo una prestaci\u00f3n de servicio en la denominada distribuci\u00f3n capilar o de \u00faltima milla, es decir, que se encarga del \u00faltimo paso del proceso de distribuci\u00f3n de productos, en la forma determinada por el cliente, sujet\u00e1ndose a su direcci\u00f3n y que existe un incremento de costes salariales en el centro de Oiartzun respecto a otros centros del 38%.<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed, pues, de entrada, cabe mantener una hip\u00f3tesis, a saber, que la empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L. pertenece a la escala creada por AMAZON para alcanzar el potencial de su modelo de negocio basado en el crecimiento agresivo que lo convierte en ventanilla \u00fanica de los consumidores (Avenda\u00f1o Mart\u00ednez, 2024:180).<\/p>\n\n\n\n

Resultan claves para comprobar esta hip\u00f3tesis las alegaciones y peticiones realizadas por la representaci\u00f3n de los trabajadores durante el per\u00edodo de consultas del ERE, que son, precisamente, las que, en cadena, dar\u00e1n lugar a la necesidad de analizar la eventual concurrencia de distintas vulneraciones del ordenamiento jur\u00eddico y sus consecuencias, entre las que se encuentra la nulidad del despido de los trabajadores, objeto de an\u00e1lisis en este apartado.<\/p>\n\n\n\n

En efecto, la representaci\u00f3n de los trabajadores durante el per\u00edodo de consultas, en diversas ocasiones, \u00abmanifest\u00f3 el incumplimiento por parte de la empresa de lo establecido en el art\u00edculo 37 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercanc\u00edas por Carretera de Gipuzkoa 2007-2009\u00bb (Convenio de Transportes de Mercanc\u00edas de Gipuzkoa)<\/a> y pidi\u00f3 \u00abque se ampliase la documentaci\u00f3n aportada por la empresa, entre otros extremos, para considerar una posible situaci\u00f3n de cesi\u00f3n ilegal con la entidad AMAZON, inst\u00e1ndose la presentaci\u00f3n del contrato marco entre las empresas, los instrumentos y algoritmos, criterios de asignaci\u00f3n y formas de control del proceso, software o producto utilizado, y la intervenci\u00f3n de dicha empresa AMAZON en el expediente\u00bb (Hecho Probado 3\u00ba).<\/p>\n\n\n\n

Hay que tener en cuenta que \u00abla empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L. tiene por objeto el transporte de mercanc\u00edas por carretera y servicios auxiliares, siendo su principal actividad, al menos desde 2021, respecto a un \u00fanico cliente que es AMAZON\u00bb y que AMAZON \u00abdesigna en sus estatutos sociales que su objeto social es la prestaci\u00f3n de servicios log\u00edsticos y de distribuci\u00f3n, en particular el transporte, la manipulaci\u00f3n y el almacenamiento\u00bb (Hecho Probado 9\u00ba).<\/p>\n\n\n\n

Centrando la atenci\u00f3n ahora en la nulidad del despido colectivo, que afecta a todos los trabajadores del centro de trabajo de Oiartzun, de la empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L., el TSJ del Pa\u00eds Vasco aprecia la existencia de los siguientes defectos sustanciales producidos durante el procedimiento extintivo:<\/p>\n\n\n\n

(A) En primer lugar, la empresa no ha actuado conforme al art\u00edculo 37 del Convenio de Transportes de Mercanc\u00edas de Gipuzkoa<\/a> (F.D. 5\u00ba). En concreto, este art\u00edculo 37 establece, bajo la r\u00fabrica \u00abDespidos colectivos y por casusas objetivas\u00bb, que:<\/p>\n\n\n\n

\u00abCon car\u00e1cter previo a la notificaci\u00f3n a los trabajadores afectados y a la Autoridad Laboral, de los despidos colectivos o por causas objetivas, cuando estas se deban a motivos econ\u00f3micos, t\u00e9cnicos, organizativos o de producci\u00f3n, seg\u00fan lo regulado en la vigente legislaci\u00f3n, las empresas vendr\u00e1n obligadas a:<\/p>\n\n\n\n

a) Notificar por escrito al Comit\u00e9 de Empresa o Delegados de Personal, la medida que se vaya a adoptar, su fundamento y documentos en los que se justifique su pretensi\u00f3n. Sin prejuzgar la suficiencia de esta, si el despido fuera motivado por causas econ\u00f3micas, se deber\u00e1 aportar la documentaci\u00f3n econ\u00f3mica referente a los tres \u00faltimos a\u00f1os.<\/p>\n\n\n\n

b) Conceder un plazo de 72 horas desde dicha modificaci\u00f3n, para que los citados representantes de los trabajadores emitan informe al respecto que no tendr\u00e1 car\u00e1cter vinculante.<\/p>\n\n\n\n

El incumplimiento por parte de la empresa de tales requisitos formales traer\u00e1 consigo la nulidad del despido\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

(B) En segundo lugar, la empresa no ha entregado documentaci\u00f3n esencial y sustantiva en el per\u00edodo de consultas (F.D. 6\u00ba). Al respecto, el TSJ del Pa\u00eds Vasco entiende que: \u00abLa petici\u00f3n de los trabajadores, reiteradamente llevaba a cabo, para que se aportase en el per\u00edodo de consultas la documental relativa a la relaci\u00f3n entre SMART DELIVERY ROUTES S.L., y AMAZON, era necesaria para su pretensi\u00f3n de una posible cesi\u00f3n ilegal de trabajadores. La defensa empresarial, que apoya su negativa a suministrarla en la confidencialidad del contrato suscrito entre las empresas, no se considera causa suficiente para que no se facilitase lo reclamado, no super\u00e1ndose con este proceder el juicio de racionalidad entre lo pedido y lo negado. Cautelas y advertencias hubieran sido suficientes para prevenir cualquier consecuencia nociva para la empresa, mientras que los derechos de los trabajadores han sido gravemente lesionados en su tutela y las garant\u00edas que en todo despido colectivo se establecen a favor suya y que dimanan tambi\u00e9n de la normativa comunitaria, Directiva 98\/59\/CE<\/a>, y no solo (\u2026) [de la normativa interna] \u201451 TRLET<\/a> y RD 1483\/2012<\/a>\u2014\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Adem\u00e1s, el TSJ del Pa\u00eds Vasco deduce de dicho proceder que la empresa \u00aben todo momento ha procurado eludir el posible conocimiento de las relaciones entre las empresas implicadas por parte de los trabajadores, minando el derecho de los mismos\u00bb. Para ello se apoya en la STS 4\u00aa, de 25 de septiembre de 2018 (n\u00fam. rec. 43\/2018)<\/a> y en la STS 4\u00aa, de 20 de noviembre de 2014 (n\u00fam. rec. 114\/2014)<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

De ah\u00ed que concluya que \u00abse debe declarar la nulidad del despido, constando un elemento de mala fe que vicia el procedimiento\u00bb. En este sentido, no cabe olvidar que el art\u00edculo 51.2 del TRLET<\/a> establece que: \u00abDurante el per\u00edodo de consultas, las partes deber\u00e1n negociar de buena fe, con vistas a la consecuci\u00f3n de un acuerdo\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Todo ello hubiera bastado para dar la raz\u00f3n en este punto a quien act\u00faa como demandante, a saber, la Confederaci\u00f3n Sindical ELA, como consecuencia de lo preceptuado en el art\u00edculo 124 LRJS<\/a>, que es, precisamente, el fundamento en el que dicho sindicato se basa.<\/p>\n\n\n\n

Sin embargo, el TSJ del Pa\u00eds Vasco va m\u00e1s all\u00e1, y aprovechando que el sindicato y la Inspecci\u00f3n de Trabajo precisan que la causa organizativa alegada por la empresa para proceder al despido colectivo es imprecisa e injustificada, se pronuncia al respecto y declara tambi\u00e9n que la medida consistente en fundamentar el despido en causa organizativa es injustificada (v\u00e9ase F.D. 10\u00ba), a nuestro entender, para reforzar as\u00ed las cuestiones sobre las que m\u00e1s adelante se pronunciar\u00e1, como veremos.<\/p>\n\n\n\n

El TSJ del Pa\u00eds Vasco considera imprecisa la medida simplemente porque no se acredita la causa organizativa conforme a lo que establece el art\u00edculo 51 del TRLET<\/a> y se deduce de la jurisprudencia (concretamente, se basa en la STS 4\u00aa, de 21 de diciembre de 2012, n\u00fam. rec. ud. 199\/2012<\/a> y STS 4\u00aa, de 12 de mayo de 2016, n\u00fam. rec. ud. 3222\/2014<\/a>).<\/p>\n\n\n\n

Efectivamente, a la luz de todo ello, el TSJ del Pa\u00eds Vasco considera que \u00abla empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L. no quiere reorganizar su sede en Gipuzkoa\u00bb, ya que \u00ablo que invoca es que no le es rentable, seg\u00fan expresa, el centro de Oiartzun y por ello lo cierra\u00bb. De ah\u00ed que \u00abeste proceder no es ninguna adaptaci\u00f3n del m\u00e9todo o sistema productivo, o una reordenaci\u00f3n del trabajo. Simplemente le es gravoso el centro y prescinde del mismo\u00bb (F.D. 10\u00ba).<\/p>\n\n\n\n

Se refuerza esta argumentaci\u00f3n con dos razonamientos m\u00e1s detallados, al se\u00f1alar que (F.D. 10\u00ba):<\/p>\n\n\n\n

(a) Esta causa no est\u00e1 justificada en un motivo organizativo. No nos consta, adem\u00e1s, una acreditaci\u00f3n de la causa, la medida es indefinida y poco explicitada, apreciamos m\u00e1s bien en lo que refiere la empresa, como motivos de su decisi\u00f3n, una extinci\u00f3n por voluntad de ella, en cuanto que el proyecto que dise\u00f1\u00f3 no ha funcionado como lo esperaba; sus previsiones, de hace tres a\u00f1os, no se han confirmado, pero lo que s\u00ed se objetiva es que la empresa ten\u00eda trabajo y pedidos, que no se le ha limitado el importe de la contrataci\u00f3n tanto econ\u00f3mico como de volumen. Deb\u00eda aportarse, cuando menos en el expediente, una reorganizaci\u00f3n, no un cierre del centro. No nos consta que haya incidido en el proceder del trabajo nada nuevo que determine la existencia de una variaci\u00f3n del sistema productivo que se inici\u00f3 en 2019, y que implique el que ahora en 2023 se introduzcan nuevas necesidades de organizaci\u00f3n, de las que, a su vez, deriven la necesidad de extinguir contratos, y menos todos los de los de los trabajadores del centro afectado. Hay, en el mejor de los casos para la empresa, un desajuste en la proporcionalidad de la medida, la que no se muestra id\u00f3nea (STS 4\u00aa, de 10 de septiembre de 2020, n\u00fam. rec. ud. 105\/2018<\/a>)\u00bb<\/p>\n\n\n\n

(b) \u00abLa misma carta remitida a los trabajadores se muestra insuficiente, vaga e imprecisa aludiendo a la dispersi\u00f3n geogr\u00e1fica, dificultades en el reclutamiento de personal o de suministro de veh\u00edculos, pero no oferta ninguna organizaci\u00f3n, aludiendo a causas que m\u00e1s parecen econ\u00f3micas que organizativas\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Existencia de cesi\u00f3n ilegal de trabajadores<\/strong><\/p>\n\n\n\n

El TSJ del Pa\u00eds Vasco, en su F.D. 11\u00ba, aborda esta cuesti\u00f3n. A tal efecto, tras un resumen de lo que supone la cesi\u00f3n ilegal de trabajadores, expone, en abstracto, con una serie de razonamientos, uno de los concretos contextos en los que debe tratarse esta instituci\u00f3n y que ser\u00e1 en el que debe ubicarse el proceder de las empresas AMAZON y SMART DELIVERY ROUTERS S.L. De este modo, se se\u00f1ala que:<\/p>\n\n\n\n

(a) \u00abLos actuales mecanismos productivos de descentralizaci\u00f3n vertical y horizontal, as\u00ed como los fen\u00f3menos de externalizaci\u00f3n productiva de las empresas, en fases como son las revoluciones 3.0, 4.0 y hoy en d\u00eda la 5.0, obligan a examinar la tutela de los derechos de los trabajadores dentro de la complejidad de los arquetipos tanto mercantiles y de personas jur\u00eddicas, como de la implantaci\u00f3n de sistemas de inteligencia artificial o de dise\u00f1o de las comunicaciones y procesos productivos, los que son de dif\u00edcil evaluaci\u00f3n por los instrumentos tradicionales ideados por el derecho al trabajo para la protecci\u00f3n de los trabajadores. Este no puede quedar desbordado y amparar zonas oscuras o de vac\u00edos en los cuales no exista una afectaci\u00f3n jur\u00eddica, donde el Derecho no se aplique, ya que el Derecho es fruto de la raz\u00f3n \u2014nihil sine ratione<\/em>\u2014 y la realidad, aunque sea en su versi\u00f3n m\u00e1s innovadora no est\u00e1 al margen del Derecho \u2014ex facto oritur ius<\/em>\u2014\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

(b) \u00abDe aqu\u00ed, el que la aplicaci\u00f3n de la figura de la cesi\u00f3n ilegal deba de ser capaz de abordar las realidades concurrentes y los entramados societarios actuales, de manera que la producci\u00f3n se ajuste a los marcos dise\u00f1ados por el Derecho del trabajo para ella. Hay que acudir a una renovada aplicaci\u00f3n de la tradicional doctrina del levantamiento del velo para cotejar los derechos de los trabajadores y las nuevas t\u00e9cnicas de mercado que se han implantado tanto en la sociedad tecnol\u00f3gica como en la de la comunicaci\u00f3n. Los criterios heredados de la doctrina de la b\u00fasqueda del empresario real (STS 4\u00aa, de 26 de diciembre de 2001, n\u00fam. rec. ud. 139\/2001<\/a>) no nos resultan insuficientes ante la nueva realidad productiva, si llevamos a cabo una reinterpretaci\u00f3n actualizada de la misma, y ello es claramente posible, pues la teor\u00eda del disregard of legal entity<\/em> \u2014velo societario\u2014 si algo ha demostrado ha sido su ductilidad y permeabilidad a los cambios y el tiempo, siendo prueba de ello el largo periodo que ha transcurrido desde que naci\u00f3 hasta ahora\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

(c) \u00abHoy se encuentran superadas esas cesiones ilegales gruesas en las que una empresa sin entidad traspasaba personal a otra para que trabajase en ella, sin ning\u00fan enmascaramiento y constituy\u00e9ndose exclusivamente para tal fin. Estas manifestaciones a nivel de grandes empresas, y sobre todo en el \u00e1mbito de las contrataciones a las que se refiere el art\u00edculo 42 del TRLET<\/a>, no son lo habitual. Los modelos industriales muestran en la actualidad realidades empresariales veraces y ciertas. Las estructuras organizativas de las empresas, aunque tengan la finalidad de traspasar mano de obra, se objetivan como entidades reales, con capacidades de organizaci\u00f3n y direcci\u00f3n de los trabajadores. Pero estas apariencias no impiden la investigaci\u00f3n sobre una presunta y posible simulaci\u00f3n de la actividad del trabajador que enmascare una prestaci\u00f3n a favor de otra empresa, distinta a la que se presenta como empleadora y con la que se constata, al menos a priori, la concurrencia de un trabajo por cuenta ajena del tipo que regula el art\u00edculo 1.1 del TRLET<\/a>\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

A partir de este contexto, y avanzando ya en las posibilidades de adaptar la instituci\u00f3n de la cesi\u00f3n ilegal de trabajadores al mismo, resuena en los argumentos del TSJ del Pa\u00eds Vasco algo ya anticipado hace 30 a\u00f1os, magistralmente, por Mart\u00ednez Gir\u00f3n, en la obra, que consideramos de imprescindible consulta El empresario aparente<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Se trata de diferenciar entre la acepci\u00f3n tradicional de empresario aparente y la nueva acepci\u00f3n: mientras que para la acepci\u00f3n tradicional empresario aparente es quien aparenta ser empresario y realmente lo es, desde el punto de vista de la nueva acepci\u00f3n, el que aparenta ser empresario, en realidad, no lo es. La consecuencia es evidente, pues en el supuesto de la acepci\u00f3n tradicional, el empresario aparente estar\u00e1 pasivamente legitimado para, precisamente con la condici\u00f3n de empresario real, encarar la demanda presentada por el trabajador. Cuesti\u00f3n diferente es que, en el supuesto de la nueva acepci\u00f3n de empresario aparente, para poder condenar al aut\u00e9ntico empresario haya que demandar y condenar tambi\u00e9n al empresario aparente, por encontrarse ambos en posici\u00f3n de litisconsorcio pasivo necesario.<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed, conforme al TSJ del Pa\u00eds Vasco, y con fundamento en la jurisprudencia sentada por el TS:<\/p>\n\n\n\n

(a) \u00abLa apreciaci\u00f3n de un supuesto de cesi\u00f3n ilegal requiere la existencia de un empresario interpuesto que degrada las condiciones laborales, en cuanto que pone a disposici\u00f3n de otra empresa a los trabajadores. Hay, en definitiva, un contrato simulado, desde la perspectiva jur\u00eddica, entre las empresas que alcanzan un acuerdo para llevar a cabo actividades independientes, pero lo que sucede en la realidad es que el trabajo efectivo no es para quien figura como empresario del trabajador, sino para otro produci\u00e9ndose una aportaci\u00f3n de mano de obra a su favor (STS 4\u00aa, de 17 de diciembre de 2019, n\u00fam. rec. ud. 2766\/2017<\/a>). La pluralidad de f\u00f3rmulas y medios utilizados por los conglomerados empresariales, aunque no exista mala fe sobre ellos, obliga a examinar cada caso (STS 4\u00aa, de 12 de enero de 2022, n\u00fam. rec. ud. 1903\/2020<\/a>)\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

(b) \u00abPara supuestos l\u00edmites de cesi\u00f3n ilegal versus descentralizaci\u00f3n, que son los que se presentan en algunas de las subcontrataciones productivas, son requisitos valorables para apreciar el fen\u00f3meno de la interposici\u00f3n ilegal: el apreciar y examinar a qui\u00e9n corresponde la capacidad de decisi\u00f3n y de actuaciones o realizaci\u00f3n de la actividad laboral y organizaci\u00f3n del trabajo; la apreciaci\u00f3n de la existencia de una real infraestructura empresarial; y, la especificaci\u00f3n de si es constatable la asunci\u00f3n por el subcontratado del riesgo empresarial en la actividad, que se muestra con una delimitaci\u00f3n diferente de la que es desarrollada por el empresario principal (STS 4\u00aa, de 28 de junio de 2023, n\u00fam. rec. ud. 2753\/2020<\/a>)\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Pues bien, trasladando todo ello al supuesto concreto a enjuiciar, el TSJ del Pa\u00eds Vasco concluye que:<\/p>\n\n\n\n

\u00ab(\u2026) nos encontramos con dos entidades con capacidad organizativa propia, gozan las dos de infraestructuras individualizadas y aut\u00f3nomas; tambi\u00e9n contamos con un contrato entre ambas para la prestaci\u00f3n del servicio de reparto; y, por \u00faltimo, se objetiva un encuadre de los trabajadores en los medios de producci\u00f3n de SMART DELIVERY ROUTES S.L. En apariencia no existe el fen\u00f3meno de interposici\u00f3n il\u00edcita, pero, si nos adentramos en mayor medida en la forma en que se lleva a cabo la subcontrata, tal y como se nos muestra en el contrato suscrito y seg\u00fan lo manifestado por las partes, observaremos que, por un lado, se evidencia que AMAZON ostenta facultades directas frente a los trabajadores de SMART DELIVERY ROUTES S.L., como si fuese su real empresario; y, de otro, el sistema productivo, l\u00e9ase el transporte que se realiza, se lleva a cabo en el complejo organizativo que dise\u00f1a aquella empresa, AMAZON, con un control efectivo y permanente del mismo que comprende todo el proceso del transporte, desde su inicio hasta el final, afectando la supervisi\u00f3n tanto a los medios materiales como personales\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

De ah\u00ed que el TSJ del Pa\u00eds Vasco deduce una \u00abuna operativa que nos conduce a una cesi\u00f3n ilegal de trabajadores\u00bb. Pero no se conforma con lo hasta ahora indicado y profundiza en su argumentaci\u00f3n, a la luz de los Hechos Probados 10\u00ba a 15\u00ba, con el siguiente razonamiento, en un F.D. espec\u00edficamente dedicado a ello (el F.D. 12\u00ba) que presenta un gran valor para enjuiciar en el futuro supuestos similares: AMAZON ostenta facultades de control, supervisi\u00f3n y verificaci\u00f3n de los trabajadores afectados por el despido llevado a cabo por SMART DELIVERY ROUTES S.L. Pese a que, normalmente, los elementos de organizaci\u00f3n y direcci\u00f3n constituyen el n\u00facleo de diferenciaci\u00f3n del trabajo por cuenta ajena, y sirven para delimitar la capacidad empresarial \u2014ex art\u00edculo 20 del TRLET<\/a>\u2014, en nuestro caso:<\/p>\n\n\n\n

\u00abSe muestra que son elementos accesorios (retribuci\u00f3n, jornadas o turnos) y sobre los que gravita organizativamente un ente superior \u2014AMAZON\u2014 que puede vetar a los trabajadores, someterlos a controles y verificar su acomodo a las pautas externas que \u00e9l\/ella mantiene en el mercado, tanto de apariencia externa como de servicio. Incluso esta empresa participa en la selecci\u00f3n del personal y supervisa y fiscaliza el mantenimiento de los requisitos de los trabajadores. Igualmente ostenta capacidad fiscalizadora respecto al material como es en lo relativo a la flota de furgonetas.<\/p>\n\n\n\n

Pero, lo que es m\u00e1s importante, el sistema de la actividad de SMART DELIVERY ROUTES S.L., est\u00e1 impuesto por la contratista principal. Las rutas y los tiempos est\u00e1n prefijados; el sistema de entrega e identificaci\u00f3n de mercanc\u00edas se dise\u00f1a y programa por AMAZON; el proceso del transporte se controla desde el comienzo hasta el final por esta empresa, la que, por una aplicaci\u00f3n que el trabajador utiliza y maneja para su actividad, en todo momento est\u00e1 presente en el trabajo que se lleva a cabo por el transportista. No es que se utilicen medios de la contratista principal, es que es esta la que dise\u00f1a todo el trabajo en su n\u00facleo esencial y se encuentra en conexi\u00f3n directa con el trabajador, el que se somete a su pauta directiva en los tiempos, las rutas, las mercanc\u00edas y el dise\u00f1o del proceso de entrega de paqueter\u00eda.<\/p>\n\n\n\n

El escaso margen en el dise\u00f1o de la actividad de recogidas y entregas por parte SMART DELIVERY ROUTES S.L. implica el que la base del sistema del reparto se constituye mediante un m\u00e9todo configurado por una aplicaci\u00f3n y las previas configuraciones de los repartos que se llevan a cabo por AMAZON, la que se introduce en el sistema productivo de la subcontratada de tal manera que arrincona a esta a simples labores de gesti\u00f3n de personal, pero no en la organizaci\u00f3n del trabajo. Los trabajadores afectados, igualmente, pueden ser considerados de la contratista principal, y aparecen como m\u00e1s de una empresa que de la otra, puesto que si faltase quien les ha contratado podr\u00edan seguir prestando su trabajo y si AMAZON les priva de la herramienta implantada no podr\u00eda llevar a cabo la actividad. Este test de sustituci\u00f3n entre ambas empresas nos lleva a una conclusi\u00f3n: concurre un supuesto de traspaso de mano de obra prohibido en el art\u00edculo 43 del TRLET<\/a>\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Por si ello no fuera suficiente, termina el TSJ del Pa\u00eds Vasco recordando que:<\/p>\n\n\n\n

\u00ab(\u2026) el contrato suscrito entre las empresas (\u2026) nos refiere, incluso, que el combustible lo abona AMAZON. La firma de los consentimientos y de las informaciones que exige AMAZON a los trabajadores, por medio de la empresa subcontratada, evidencia una clara relaci\u00f3n con los medios propios de aquella empresa \u2014AMAZON\u2014, siendo esta la que tambi\u00e9n ostenta facultades disciplinarias e incluso de control sobre la propia persona del trabajador (registros, vetos en contrataci\u00f3n, control de verificaci\u00f3n de los requisitos\u2026).<\/p>\n\n\n\n

Por todo ello, al concluir que estamos ante un supuesto de cesi\u00f3n ilegal de trabajadores se aporta un nuevo motivo de nulidad para con la extinci\u00f3n tramitada, pues esta \u00abse realiz\u00f3 por quien no era el \u00fanico empresario, existiendo una direcci\u00f3n empresarial bifronte que implica que ambas empresas deben participar en las relaciones laborales, y no lo han hecho\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Sucesi\u00f3n de empresa<\/strong><\/p>\n\n\n\n

A la nulidad de la decisi\u00f3n extintiva practicada por SMART DELIVERY ROUTES S.L., con el trasfondo, como se acaba de analizar, de la existencia de una cesi\u00f3n ilegal de trabajadores, en este caso se une un fen\u00f3meno de sucesi\u00f3n de empresa.<\/p>\n\n\n\n

Al respecto, el TSJ del Pa\u00eds Vasco dedica el F.D. 13\u00ba. Comienza con la delimitaci\u00f3n o concreci\u00f3n de esta instituci\u00f3n jur\u00eddica, en su vertiente b\u00e1sica o esencial, conforme a lo se\u00f1alado por el art\u00edculo 44 del TRLET<\/a> y la jurisprudencia del TS (STS 4\u00aa, de 11 de diciembre de 2020, n\u00fam. rec. ud. 416\/201<\/a>8 y STS 4\u00aa, de 1 de junio de 2012, n\u00fam. rec. ud. 1630\/2011<\/a>). A continuaci\u00f3n, en lo que, sin duda, supone un argumento m\u00e1s para los que consideramos que debe reformarse el art\u00edculo 44 del TRLET<\/a>, con el fin de ajustarlo a la compleja realidad de la instituci\u00f3n jur\u00eddica objeto de an\u00e1lisis, establece, con fundamento en la STJUE de 26 de noviembre de 2015 (Asunto C-509\/14, Adif c. Aira Pascual)<\/a>, que es apreciable la sucesi\u00f3n de empresa: \u00abCuando se produce una continuidad en la que el elemento fundamental lo constituye el sistema operativo y las aplicaciones que contin\u00faan en la sucesora, y sin las que no puede llevarse a cabo el servicio\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Esta consideraci\u00f3n es importante porque supone extrapolar al \u00e1mbito privado la jurisprudencia existente en el \u00e1mbito de la reversi\u00f3n de servicios del sector p\u00fablico, que es, precisamente, el \u00e1mbito sobre el que recay\u00f3 la mencionada STJUE<\/a>, aunque en nuestro supuesto la cuesti\u00f3n adquiere un grado de mayor complejidad como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

Una vez expuesto el alcance de la sucesi\u00f3n de empresa, el TSJ del Pa\u00eds Vasco lo traslada al caso objeto de enjuiciamiento, y considera que:<\/p>\n\n\n\n

\u00abnos encontramos ante un fen\u00f3meno de subrogaci\u00f3n de empresas y ello es as\u00ed porque la empresa cesionaria [DELCOM DELIVERY S.L. (DELCOM GIPUZKOA)] mantiene una unidad productiva habi\u00e9ndosele transmitido por la contratista principal lo esencial de su cometido, que era lo que hab\u00eda recibido la anterior adjudicataria del transporte \u2014SMART DELIVERY ROUTES S.L.\u2014, y que se integra por las aplicaciones y el sistema dise\u00f1ado de la actividad de transporte por AMAZON; sigue siendo esta la que ostenta todo el capital industrial y permite su gesti\u00f3n a la subcontratada manteniendo sobre ella las prerrogativas enunciadas anteriormente [respecto a SMART DELIVERY ROUTES S.L.]. La nueva entidad que accede al transporte aparentemente aporta los medios materiales y el personal, pero lo hace sobre una plataforma que le es transmitida por el contratista principal. En definitiva, de toda la estructura y funcionamiento definidos ya anteriormente, cuando hemos examinado la cesi\u00f3n ilegal, se desprende la concurrencia del fen\u00f3meno sucesorio\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Por consiguiente, el TSJ del Pa\u00eds Vasco concluye que: \u00abSigue en la actividad una empresa, AMAZON, que es empresaria de los [trabajadores que fueron despedidos por SMART DELIVERY ROUTES S.L.].<\/p>\n\n\n\n

Ahora bien, tambi\u00e9n se afirma que de la sucesi\u00f3n de empresa implica \u00abla responsabilidad consiguiente (\u2026), en orden a las entidades AMAZON y DELCOM DELIVERY S.L.\u00bb Una responsabilidad que se aclara en el F.D. 15\u00ba, cuando se se\u00f1ala lo siguiente:<\/p>\n\n\n\n

\u00abDe conformidad al art\u00edculo 43 del TRLET<\/a> debieran ser los trabajadores los que pudiesen optar por la empresa en la que sea de su inter\u00e9s el que se practique la readmisi\u00f3n, pero al acontecer un supuesto sucesorio la nueva empresa en que acontece la subrogaci\u00f3n no queda afectada por la declaraci\u00f3n de la cesi\u00f3n ilegal. En todo caso, quedan solidariamente condenadas las empresas sobre las que recae la posible readmisi\u00f3n, tanto respecto a esta como a los salarios de tramitaci\u00f3n, una por seguir siendo empresario y la otra por la referida sucesi\u00f3n que se ha apreciado\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

A nuestro modo de ver esta \u00faltima consideraci\u00f3n hubiese requerido una justificaci\u00f3n. En efecto, si en todo momento AMAZON es el empresario real y la cesi\u00f3n ilegal, obviamente, no afecta a DELCOM DELIVERY S.L. no es comprensible que esta tenga que responder de la readmisi\u00f3n y de los salarios de tramitaci\u00f3n. Lo que existe es un empresario \u00fanico, AMAZON, que contin\u00faa actuando en el mercado con la misma operativa respecto a las implicaciones del Derecho del trabajo, solo que ahora, en lugar de valerse de SMART DELIVERY ROUTES S.L. se vale de DELCOM DELIVERY S.L. A futuro, habr\u00e1 que ver si los trabajadores de esta \u00faltima, con fundamento en la sentencia objeto de an\u00e1lisis, tambi\u00e9n denuncian una cesi\u00f3n ilegal. En definitiva, si AMAZON es el \u00fanico empresario de los trabajadores despedidos por SMART DELIVERY ROUTES S.L. es esta en exclusiva la que debe responder. Ning\u00fan v\u00ednculo existe entre dichos trabajadores y DELCOM DELIVERY S.L.<\/p>\n\n\n\n

Vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales<\/strong><\/p>\n\n\n\n

El TSJ del Pa\u00eds Vasco aborda esta cuesti\u00f3n en el F.D. 14\u00ba. Seg\u00fan se establece en el mismo, respecto a la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, el sindicato accionante, ELA, alega una doble vulneraci\u00f3n, primero, por vulneraci\u00f3n del derecho de libertad sindical y, despu\u00e9s, en conexi\u00f3n con ello, por vulneraci\u00f3n del derecho a la tutela judicial efectiva, v\u00eda garant\u00eda de indemnidad.<\/p>\n\n\n\n

Por una parte, se alega la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de libertad sindical del art\u00edculo 28 de la CE<\/a>. Dentro del contenido de la libertad sindical, se considera vulnerado el derecho de la actividad sindical en su vertiente ad extra<\/em> y, m\u00e1s concretamente, en lo que se refiere a la posibilidad de llevar a cabo el derecho a la negociaci\u00f3n colectiva con la empresa SMART DELIVERY ROUTES S.L.<\/p>\n\n\n\n

La argumentaci\u00f3n de ELA es la siguiente: despu\u00e9s de las elecciones a \u00f3rganos de representaci\u00f3n unitaria en diciembre de 2022, el nombramiento fue mayoritario a favor de este sindicato. Fruto de las negociaciones posteriores llevadas por los representantes de los trabajadores con la empresa en febrero de 2023 se adopt\u00f3 el acuerdo por el que la empresa, en el centro de trabajo de Oiartzun, pasa a aplicar el Convenio Colectivo de Transportes de Mercanc\u00edas por Carretera de Gipuzkoa<\/a>, dado que hasta entonces ven\u00eda aplicando el Convenio Colectivo de Mensajer\u00eda de \u00e1mbito estatal (2006)<\/a> (cfr. Hechos Probados 7\u00ba y 8\u00ba). Ese acuerdo ha sido el motivo y detonante de que la empresa proceda a despedir a toda la plantilla con el cierre del centro de Oiartzun. Para sostener todo ello ELA alude que \u00abincluso, se puede apreciar que en la documentaci\u00f3n aportada al despido se aprecia que la empresa hace referencia a un coste de los salarios superior al resto de los centros de la empresa, expres\u00e1ndose en la carta de despido, entre las causas determinantes del mismo, una referencia expresa a los costes de personal derivados del Convenio Colectivo<\/a> aplicable\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Por otra parte, en \u00edntima conexi\u00f3n con lo anterior, en lo que se refiere a la vulneraci\u00f3n de la tutela judicial efectiva del art\u00edculo 24 de la CE<\/a>, v\u00eda garant\u00eda de indemnidad, hay que tener en cuenta, como se recoge en el propio F.D. 14\u00ba, con una exquisita s\u00edntesis sobre esta \u00faltima instituci\u00f3n, que:<\/p>\n\n\n\n

\u00abLa garant\u00eda de indemnidad implica y significa el que el ejercicio de los derechos fundamentales no lleve consigo ning\u00fan tipo de represalia o conducta reactiva del empresario hacia quien ha ejercitado un derecho tutelado constitucionalmente (STS 4\u00aa, de 27 de abril de 2016, n\u00fam. rec. ud. 3711\/2014<\/a>). Con ello se pretende llevar a cabo una restitutio ad integrum<\/em> del ordenamiento jur\u00eddico suprimiendo la violaci\u00f3n constitucional que ha practicado el empresario. Pero, hay otro elemento a destacar en esta figura y es el de que del ejercicio de los derechos no puede derivar un perjuicio, o un sentir perceptivo de que, a la postre, resulta m\u00e1s beneficioso el acomodarse con lo existente que intentar su remoci\u00f3n por las v\u00edas jur\u00eddicas. Si la convicci\u00f3n final es la de que ejercitar los derechos lleva consigo un perjuicio, antes o despu\u00e9s, y se alcanza el convencimiento de que el estatismo es m\u00e1s beneficioso que la dinamicidad de los derechos, entonces ha existido un fracaso jur\u00eddico, y concretamente el Derecho laboral no ha sido capaz de imponerse ante las realidades del mundo productivo. Por ello, es imprescindible el ahondar en las realidades objetivas, con independencia de la voluntariedad de las conductas, pues estas, aunque no se encuentren integradas por una mala fides<\/em>, pueden resultar en la pr\u00e1ctica, bajo su apariencia neutra, perjudiciales para el derecho fundamental\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Ciertamente, no cabe olvidar que a partir de la STC 7\/1993, de 18 de enero<\/a>, la tutela judicial efectiva puede vulnerarse no solamente por los integrantes del poder judicial, sino tambi\u00e9n por el empresario. Como posteriormente se\u00f1alara la STC 14\/1993, de 18 de enero<\/a>, la garant\u00eda \u00aben el \u00e1mbito de las relaciones laborales (\u2026), se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos\u00bb (F.J. 2\u00ba). Para profundizar en la instituci\u00f3n de la garant\u00eda de indemnidad se recomienda la toma en consideraci\u00f3n, por su cercan\u00eda en el tiempo, de mi estudio La protection p\u00e9cuniaire du lanceur d\u2019alerte en droit espagnol<\/em> y, en extenso, de la monograf\u00eda de Folgoso Olmo La garant\u00eda de indemnidad.<\/em><\/p>\n\n\n\n

En virtud de todo ello, el TSJ del Pa\u00eds Vasco, examinando conjuntamente ambas denuncias, concluye que:<\/p>\n\n\n\n

\u00abEs apreciable (\u2026) que el ejercicio de la actividad sindical ha concluido en un perjuicio para los trabajadores. Tanto el derecho a la negociaci\u00f3n ha sido violentado, pues el llevar a cabo su pr\u00e1ctica ha supuesto una situaci\u00f3n peyorativa; como se ha perjudicado la garant\u00eda de indemnidad, ya que podemos concluir que por haber obtenido ese logro en la negociaci\u00f3n la empresa ha actuado una medida que no s\u00f3lo lo enerva, sino que lo anula con un claro perjuicio consistente en la p\u00e9rdida del trabajo, a partir de la que ya no hay convenio ni mejora. La negociaci\u00f3n ha determinado una consecuencia perjudicial. Se hace de mejor calidad en el trabajo a quien no instrumentaliza los medios que el Derecho laboral ha articulado, que a quien los ejercita\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Por todo ello, el TSJ del Pa\u00eds Vasco, \u00aba la hora de valorar una indemnizaci\u00f3n por el da\u00f1o causado, el que es consustancial a la apreciaci\u00f3n de la violaci\u00f3n de un derecho fundamental (STS 4\u00aa, de 10 de enero de 2023, n\u00fam. rec. ud. 2582\/2020<\/a>), y acogi\u00e9ndonos a las circunstancias y a la fijaci\u00f3n prudencial que es admisible en la ponderaci\u00f3n de la cuant\u00eda indemnizatoria\u00bb, establece \u00abun importe de 5000 \u20ac a favor del sindicato accionante, pues \u00e9l ha sido el perjudicado (\u2026) en cuanto que fue este sindicato, a trav\u00e9s de los representantes unitarios, el que hab\u00eda conformado el \u00f3rgano representativo que llev\u00f3 a cabo la negociaci\u00f3n, en su caso mediante los representantes\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

En este punto se echa en falta el fundamento jur\u00eddico para imponer el importe concreto de 5.000 euros. En ese sentido, hubiera sido conveniente referirse al art\u00edculo 183 de la LRJS<\/a> y al art\u00edculo 40.1 del TRLISOS<\/a>, y detenerse en los pormenores que justifiquen su aplicaci\u00f3n y alcance en el caso concreto, pudi\u00e9ndose citar como ejemplo de todo ello, entre otras, la STSJ de Madrid 4\u00aa, de 16 de diciembre de 2015, n\u00fam. rec. 735\/2015<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Igualmente, se advierte que: \u00abFuera de este proceso colectivo quedan los derechos individuales que por otros conceptos pudieran reclamar los trabajadores\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Es en el F.D. 15\u00ba donde se determina que: \u00abLa declaraci\u00f3n de infracci\u00f3n de los derechos fundamentales afecta solidariamente a las empresas SMARTDELIVERY ROUTES S.L. y AMAZON porque ambas ostentaban la titularidad empresarial de los contratos de trabajo al tiempo en el que se produce la vulneraci\u00f3n constitucional, [con fundamento en el] art\u00edculo 43.3 del TRLET<\/a>\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

BIBIOGRAF\u00cdA A CONSIDERAR<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Arrieta Idiakez, F.J. \u00abLa protection p\u00e9cuniaire du lanceur d\u2019alerte en droit espagnol\u00bb. En Revue de Droit Compar\u00e9 du Travail et de la S\u00e9curit\u00e9 Sociale<\/em>, 2022, n\u00fam. 2, pp. 40-49. https:\/\/doi.org\/10.4000\/rdctss.3514<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Avenda\u00f1o Mart\u00ednez, F. Capitalismo y modelos de negocio en la revoluci\u00f3n digital y transformaci\u00f3n del mercado de trabajo<\/em>. Madrid: Dykinson, 2024, 294 pp. ISBN: 978-84-1122-959-3.<\/p>\n\n\n\n

Folgoso Olmo, A. (2021). La garant\u00eda de indemnidad<\/em>. Madrid: Bolet\u00edn Oficial del Estado. ISBN: 9788434027107. https:\/\/www.boe.es\/biblioteca_juridica\/publicacion.php?id=PUB-DT-2021-190<\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Mart\u00ednez Gir\u00f3n, J.M. El empresario aparente<\/em>. Madrid: Civitas, 1992, pp. 37 y ss. ISBN: 9788473989893.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

La importancia de la STSJ del Pa\u00eds Vasco 4\u00aa, de 21 de noviembre de 2023, n\u00fam. rec. 1413\/2023 radica en que se env\u00eda un mensaje claro a las empresas que quieren crecer a costa de la precarizaci\u00f3n de las condiciones… Seguir leyendo →<\/a><\/p>\n","protected":false},"author":696,"featured_media":31,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_s2mail":"yes","footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-29","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-sin-categoria"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/29","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/users\/696"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=29"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/29\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":92,"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/29\/revisions\/92"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/media\/31"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=29"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=29"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.deusto.es\/derecho-social\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=29"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}