{"id":2920,"date":"2023-05-02T10:47:40","date_gmt":"2023-05-02T10:47:40","guid":{"rendered":"https:\/\/preblogs.deusto.es\/viviendodeusto\/?p=2920"},"modified":"2024-08-29T07:10:57","modified_gmt":"2024-08-29T07:10:57","slug":"f-javier-arrieta-idiakez-la-enfermedad-como-causa-de-discriminacion-en-el-empleo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blogs.deusto.es\/viviendodeusto\/2023\/05\/02\/f-javier-arrieta-idiakez-la-enfermedad-como-causa-de-discriminacion-en-el-empleo\/","title":{"rendered":"F. Javier Arrieta Idiakez: \u00ab\u00bfLa enfermedad como causa de discriminaci\u00f3n en el empleo?\u00bb"},"content":{"rendered":"\n

Art\u00edculo publicado en Deia (01\/05\/2023)<\/strong><\/p>\n\n\n

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Profesor de Derecho del Trabajo<\/figcaption><\/figure>\n<\/div>\n\n\n

La Ley 15\/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminaci\u00f3n incorpor\u00f3 la enfermedad o condici\u00f3n de salud y el estado serol\u00f3gico y\/o predisposici\u00f3n gen\u00e9tica a sufrir patolog\u00edas y trastornos como nuevos motivos de discriminaci\u00f3n en distintos \u00e1mbitos, entre ellos el empleo, bien sea este por cuenta ajena o por cuenta propia, bien se trate de empleo p\u00fablico. Estos motivos de discriminaci\u00f3n merecen una especial atenci\u00f3n por la sensibilidad que la sociedad muestra hacia la falta de salud. Pero tambi\u00e9n por las dificultades existentes para comprender el significado y alcance de dichos motivos en el empleo, principalmente, en el empleo por cuenta ajena, a la que se refiere m\u00e1s detenidamente la propia ley.<\/p>\n\n\n\n

Es importante resaltar que se trata de una ley de garant\u00edas que no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen. Ciertamente, para lo primero har\u00eda falta una ley org\u00e1nica que desarrollara el art\u00edculo 14 de la Constituci\u00f3n. Esta es una cuesti\u00f3n esencial para, en la pr\u00e1ctica, considerar la enfermedad como causa de discriminaci\u00f3n en el empleo, pues, conforme al Tribunal Constitucional, no existe derecho a la no discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de enfermedad, sin m\u00e1s, en las relaciones laborales.<\/p>\n\n\n\n

Entre los mandatos generales, v\u00e1lidos para cualquiera de los \u00e1mbitos de aplicaci\u00f3n de la ley, cabe destacar los siguientes:

(a) Se reconoce que se podr\u00e1n establecer diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciaci\u00f3n sean razonables y objetivos y lo que se persiga sea lograr un prop\u00f3sito leg\u00edtimo, como puede ser mejorar las condiciones de vida o favorecer la incorporaci\u00f3n al trabajo. Trasladado al \u00e1mbito del empleo, todo ello se traduce en la posibilidad de que el empresario puede establecer condiciones de trabajo diferentes para las personas enfermas o que tras haber sido enfermas presentan alguna dificultad para desempe\u00f1ar su actividad laboral. Es m\u00e1s, ello se vincula con la obligaci\u00f3n de que el empresario, siempre que sea posible, lleve a cabo los ajustes razonables que posibiliten que esas personas mantengan el empleo. Ahora bien, la ley matiza que la enfermedad no podr\u00e1 amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud p\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n

(b) Se establece que el derecho a la igualdad de trato y no discriminaci\u00f3n protegido por la ley implica la ausencia de toda discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de las causas que prev\u00e9, entre las que se encuentran la enfermedad o condici\u00f3n de salud, y el estado serol\u00f3gico y\/o predisposici\u00f3n gen\u00e9tica a sufrir patolog\u00edas y trastornos. El problema radica en que no se define ninguna de estas razones de discriminaci\u00f3n. Precisamente, respecto al alcance del concepto de enfermedad, como se ver\u00e1, existe una importante discrepancia en la jurisprudencia. La condici\u00f3n de salud, ya ha sido vinculada por alguna sentencia a una circunstancia dotada de cierta permanencia o estabilidad, matizando que no se trata de un estado o situaci\u00f3n, para diferenciarlo as\u00ed por ejemplo de las situaciones que dan lugar a la incapacidad temporal. Pero nos atrevemos a ir m\u00e1s lejos y proponemos tambi\u00e9n que dicho t\u00e9rmino valga para las discriminaciones que puedan padecer las personas que consiguen superar la enfermedad. A modo de ejemplo, cabe recordar que el Plan europeo de lucha contra el c\u00e1ncer (2021) establece que los supervivientes de c\u00e1ncer tambi\u00e9n se enfrentan a obst\u00e1culos para volver al trabajo. Por su parte, el Informe sobre el refuerzo de Europa en la luchacontra el c\u00e1ncer: hacia una estrategia global y coordinada (2022) se refiere expresamente a la discriminaci\u00f3n en el lugar de trabajo de los supervivientes. Asimismo, en dicho t\u00e9rmino podr\u00edan tener cabida las situaciones de donantes de \u00f3rganos. En lo que se refiere al estado serol\u00f3gico y\/o predisposici\u00f3n gen\u00e9tica a sufrir patolog\u00edas y trastornos, al tratarse de situaciones en las que todav\u00eda no ha emergido una enfermedad o condici\u00f3n de salud, el principal problema reside en probar que una persona presenta esa circunstancia, con la finalidad de adoptar las medidas necesarias, principalmente, desde la perspectiva de la prevenci\u00f3n de riesgos laborales.<\/p>\n\n\n\n

(c) Queda prohibida toda disposici\u00f3n, conducta, acto, criterio o pr\u00e1ctica que atenga contra el derecho a la igualdad. Expresamente se consideran vulneraciones de este derecho la discriminaci\u00f3n, directa o indirecta, por asociaci\u00f3n y por error, la discriminaci\u00f3n m\u00faltiple o intersectorial, la denegaci\u00f3n de ajustes razonables, el acoso, la inducci\u00f3n, orden o instrucci\u00f3n de discriminar o de cometer una acci\u00f3n de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acci\u00f3n positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacci\u00f3n, dejaci\u00f3n de funciones, o incumplimiento de deberes. Tales conceptos de definen en la propia ley. No obstante, existe un problema respecto a la denegaci\u00f3n de ajustes razonables que afecta sobremanera al \u00e1mbito del empleo, pues si bien dicha denegaci\u00f3n se enumera como vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad, diferenci\u00e1ndolo de la discriminaci\u00f3n, posteriormente, al definir la discriminaci\u00f3n directa, se matiza que se considerar\u00e1 discriminaci\u00f3n directa la denegaci\u00f3n de ajustes razonables a las personas con discapacidad, estableci\u00e9ndose, a tal efecto, lo que debe entenderse por ajustas razonables. En problema reside en entender si los ajustes razonables solo caben para con las personas con discapacidad o si tambi\u00e9n caben para otros colectivos. Nosotros nos decantamos por la segunda de las opciones, por resultar m\u00e1s garantista y ser la tendencia en otros \u00e1mbitos. Con ello se permite extender todo lo relativo a los ajustes razonables a las personas que han superado la enfermedad o incluso a personas que siendo enfermas no est\u00e1n discapacitadas. En todo caso, no contamos con una definici\u00f3n gen\u00e9rica de ajustes razonables.<\/p>\n\n\n\n

(d) Entre las garant\u00edas del derecho a la igualdad de trato y no discriminaci\u00f3n que establece la ley destacan tres. En primer lugar, la nulidad de pleno derecho de toda conducta discriminatoria. Al respecto debe matizarse que en el \u00e1mbito laboral para que dicha nulidad se produzca ser\u00e1 necesario cumplir con los requisitos procesales, en particular, en materia de despido. Ahora bien, una vez probada que la medida en cuesti\u00f3n es discriminatoria entrar\u00e1 en juego la segunda garant\u00eda, que se concreta en el derecho de la v\u00edctima a ser indemnizada y a ser restituida en la situaci\u00f3n anterior al incidente discriminatorio, lo que en el supuesto del despido discriminatorio conllevar\u00e1 la readmisi\u00f3n, siempre y cuando el despido por enfermedad sea considerado discriminatorio y, por tanto, nulo, como se ver\u00e1. Adem\u00e1s, una vez acreditada la discriminaci\u00f3n, se presume la existencia de da\u00f1o moral, sin perjuicio de que deba valorarse en los t\u00e9rminos fijados por la ley. Por \u00faltimo, como medio de defensa de las personas que se consideren v\u00edctimas de discriminaci\u00f3n, se prev\u00e9 la inversi\u00f3n de la carga de la prueba, pues, cuando estas aleguen discriminaci\u00f3n y aporten indicios fundados sobre su existencia, corresponder\u00e1 a la parte demandada o a quien se impute la situaci\u00f3n discriminatoria la aportaci\u00f3n de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.<\/p>\n\n\n\n

Ya en el estricto \u00e1mbito del empleo, se establece que no podr\u00e1n establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por raz\u00f3n de las causas discriminatorias previstas en la ley para el acceso al empleo, en la formaci\u00f3n para el empleo, en la promoci\u00f3n profesional, en la retribuci\u00f3n, en la jornada y dem\u00e1s condiciones de trabajo, as\u00ed como en la suspensi\u00f3n, el despido u otras causas de extinci\u00f3n del contrato de trabajo.

En cuanto al acceso al empleo se menciona expresamente que el empleador no podr\u00e1 preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto.<\/p>\n\n\n\n

Pero sin duda, las cuestiones m\u00e1s problem\u00e1ticas para con la discriminaci\u00f3n por enfermedad se est\u00e1n planteando en materia de despido. Esto se debe a las dos corrientes jurisprudenciales existentes en la actualidad. Una de las corrientes entiende que con la Ley 14\/2022 hay que aplicar la nulidad cuando existen indicios de discriminaci\u00f3n, aceptado como tal la situaci\u00f3n de incapacidad temporal, sin m\u00e1s. La otra de las corrientes niega que la enfermedad, sin m\u00e1s, puede dar lugar a la nulidad, pues entiende que para que la enfermedad sea discriminatoria debe ajustarse a la normativa y jurisprudencia vigentes, conforme a la cual la enfermedad debe constituir un elemento de estigmatizaci\u00f3n o segregaci\u00f3n de quienes la padecen respecto al resto de trabajadores de la empresa, o debe implicar discapacidad, para lo cual debe ser de larga duraci\u00f3n, conocida en cuanto a su duraci\u00f3n, pasada o previsible, y a su gravedad por la empresa y ser causa directa de la extinci\u00f3n del contrato. <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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