En esta entrada nos centraremos en la STSJ de la Comunidad Valenciana 4ª, de 11 de abril de 2024 (núm. rec. 3317/2023), sin perjuicio de que también nos refiramos a otras sentencias que servirán para enriquecer los comentarios pertinentes.

Hechos

Se trata de una sentencia en la que se califica como procedente un despido de una trabajadora al entender que con su actitud infringe la buena fe contractual y comete abuso de confianza.

En concreto, se trata de una trabajadora que prestaba servicios como oficial administrativa a jornada completa en una empresa dedicada a la actividad de venta de libros y revistas. La cuestión litigiosa surge porque durante su situación de incapacidad temporal (IT) la empresa descubre que trabaja como Coach Nutricional y considera que las actividades que realiza como tal no sólo son absolutamente incompatibles con su recuperación, sino que evidencian ausencia de veracidad respecto a las dolencias que dan lugar a la IT y, por tanto, aptitud para prestar servicios.

Por consiguiente, la cuestión a resolver es si la trabajadora comete un incumplimiento laboral grave y culpable que pueda dar lugar a un despido disciplinario.

Profundizando más en los hechos acaecidos, la trabajadora se encontraba de baja, en situación de IT, como consecuencia de un cuadro depresivo que se describe como sigue: estado emocional ansioso, con déficit cognitivos y de concentración que le impiden realizar sus actividades habituales, con alteraciones de memoria, del sueño, irritabilidad y desesperanza, no saliendo de casa y en tratamiento médico con ansiolíticos y depresivos.

Pese a ello, la trabajadora, mientras estaba de baja por IT se anunciaba en Instagram como coach nutricional de belleza y cosmética, y publicitaba los productos de una empresa, con la que colaboraba e instaba a sus seguidoras a que también lo hicieran, que se unieran a dicha firma, pues todo eran ventajas al trabajar pocas horas y desde el hogar, y que compraran sus productos (batidos, cremas…). Además, en la mencionada red social repitió en múltiples ocasiones que ella trabajaba 2 horas al día, lo que le permitía compaginar su actividad con su vida familiar.

En verdad, todo lo antedicho no es más que un resumen, conforme a lo establecido en el F.D. 4º de la sentencia, sin perjuicio de la detalladísima enumeración de hechos que se contienen en los Antecedentes, fruto de la labor de investigación pormenorizada llevada a cabo por la empresa, y tras haberse emitido un informe pericial informático por una perito judicial informática, Ingeniera Técnica en informática de sistemas, a través de la cual se constataron y certificaron los contenidos de la cuenta de Instagram de la trabajadora.

Cuestiones jurídicas debatidas

Hay que partir del hecho de que en primera instancia el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia ya falló a favor de la empresa, al estimar lo solicitado en la demanda, que es calificada como «sumamente detallada y clara».

Así, el despido se produjo al amparo de los siguientes artículos:

(a) Artículo 54.2.d) del TRLET: «Despido disciplinario (…). Se consideran incumplimientos contractuales: (…) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», teniendo en cuenta que, previamente, el apartado 1 de dicho precepto dispone que: «El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador».

(b) Los siguientes artículos del Convenio colectivo nacional del ciclo de comercio del papel y artes gráficas 2019-2021:

(b.1) Artículo 63.2.4: «Faltas graves (…). La simulación de enfermedad o accidente».

(b.2) Artículo 63.3.2: «Faltas muy graves (…). Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los compañeros y compañeras de trabajo o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa».

(b.3) Artículo 63.3.13: «Faltas muy graves (…). La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de 6 meses de la primera».

Por su parte, tal y como se establece en el F.D. 2º de la sentencia, la trabajadora indica que ante la falta grave prevista en el artículo 63.2.4 del Convenio, resultaría que dicha falta grave sería sancionable conforme al artículo 64 con una suspensión de empleo y sueldo de tres a siete días, nunca con el despido, por lo que la aplicación de esta medida supondría la vulneración de los principios de justificación y proporcionalidad que deberían dar lugar a la declaración de improcedencia del despido. En su opinión, tampoco resultaría aplicable el artículo 63.3.13 del citado Convenio, por cuanto que no había sido sancionada nunca. Considera, igualmente, que también se habría vulnerado por aplicación indebida el artículo 63.3.2 del citado Convenio Colectivo, desde el momento en que su conducta no sería en modo alguno incardinable en dicho precepto, tal como se le imputa en la carta de despido, dado que su conducta no constituye tampoco un fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. Asimismo, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 54.2 d) del TRLET y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de fecha 29-01-1987, 25-07-1990, 19-04-1991 y 23 de mayo de 2018, entre otras muchas) alegando que no se declara como hecho probado que ella desarrollara una actividad incompatible con su situación de baja por IT, infiriéndose de la misma de forma automática sin ningún respaldo probatorio. Señala que su historia clínica es incompatible con la simulación de la enfermedad, sin que pueda afirmarse que haya perjudicado, agravado o impedido su recuperación y mucho menos que en la fecha del despido estuviera capacitada para el desarrollo de su actividad laboral. Aduce que la conducta desplegada en redes sociales por la era de puro «postureo», aparentando una vida fantástica y feliz gracias al consumo de productos de estética y dietética d una determinada merca, sin que su triste realidad tuviera nada que ver con esa apariencia que daba en redes sociales con la que conseguía «autoanimarse».

Ante la disyuntiva planteada, el TSJ de la Comunidad Valenciana considera que: «la conducta de la actora no puede ser sancionada por reincidencia (ya que no consta otra sanción impuesta) ni por la simulación de enfermedad prevista en el Convenio colectivo de aplicación, al estar tipificada como falta grave. Pero sí pueden sus acciones ser incardinadas en el art. 63.3.2del Convenio colectivo que contempla como falta muy grave el: “Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, (…)”, así como en el art. 54.2.d) del TRLET que contempla como causa de despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza».

A partir de ahí, y teniendo en cuenta los hechos declarados probados, el tribunal señala que: «el problema de haber realizado tales acciones se plantea porque la demandante estaba en situación de baja por IT por un cuadro depresivo que, con independencia de cómo se haya catalogado a lo largo del dilatado tiempo que le aqueja, lo que se desprende de modo claro es que la época en que llevó cabo la colaboración con (…) [la tercera empresa], la demandante acreditaba aptitud para el trabajo. Si la misma tuvo energía, concentración y ganas para publicitar productos, aconsejar estilos de vida y tratamientos de nutrición y belleza, en un medio tan competitivo como es la plataforma de Instagram, también era capaz de ejercer debidamente su trabajo de oficial administrativo en la empresa (…) [en la que se encontraba de baja], que cotizaba por ella, y está dedicada a la venta de libro y revistas y para la que prestaba servicios con un contrato indefinido. El argumento de que la demandante realizaba simplemente lo que se conoce por “postureo” no se sostiene ya que realizar publicaciones casi diarias (aunque sean digitales) requiere una tarea de selección de contenidos y fotos que no es automática, en definitiva, un esfuerzo, concentración y atención que son incompatibles con un déficit cognitivo y de memoria y, en definitiva, con un trastorno psíquico incapacitante» (F.D. 4º).

De ahí que el tribunal entienda que «la conducta de la actora evidenció su aptitud para trabajar, por lo que no cumplía uno de los dos requisitos del artículo 169 del TRLGSS (necesidad de atención sanitaria e imposibilidad de trabajar) y por ello mismo la (…) [trabajadora] infringió la buena fe consustancial a todo contrato de trabajo, manteniendo una IT y una ineptitud que no era tal, actitud censurable por la falta de lealtad que supone, con fraude a la Seguridad Social y al sistema sanitario, además de a la empresa empleadora» (F.D. 4º), por lo que acaba desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y, en consecuencia, confirmando la sentencia de instancia.

No obstante, para llegar a dicha conclusión el tribunal, teniendo en cuenta «la realidad y gravedad del incumplimiento que se imputa a la parte demandante», toma en consideración una serie de sentencias.

En primer lugar, se refiere a la STS 4ª, de 18 de diciembre de 1990 (ECLI:ES:TS:1990:9422), al recoger que esta señala lo siguiente:

«una reiterada doctrina de esta Sala, de la que se cita como ejemplo la Sentencia de 28 de mayo de 1983, declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio [el subrayado es nuestro], máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido» [F.D. 6º].

En segundo lugar, se trae a colación lo señalado por la STSJ de Canarias/Santa Cruz de Tenerife 4ª, de 6 de julio de 2023 (núm. rec. 1024/2022): «A la vista de este criterio del Tribunal Supremo, puede concluirse que para que concurra gravedad suficiente en la conducta, y quede justificado el despido, es preciso que el hecho de realizar la parte trabajadora una determinada actividad durante su situación de IT implique una de estas dos cosas: o un perjuicio para su curación, prolongando indebidamente la situación de incapacidad; o que las actividades realizadas evidencien la existencia de aptitud para el trabajo, por requerir los mismos esfuerzos físicos y psíquicos que las tareas propias del puesto de trabajo del empleado en situación de IT [el subrayado es nuestro] (debiendo tenerse en cuenta que una simulación de enfermedad se puede dar tanto cuando se finge padecer una patología inexistente, como cuando, habiendo una enfermedad objetivamente constatada, se pretende atribuir a la misma sintomatología invalidante de la que carece). Por el contrario, la realización de actividades que fueran compatibles con los requerimientos terapéuticos de la enfermedad por la que se estuviera en IT, y que no indicaran aptitud para el trabajo no podría justificar la extinción del vínculo laboral como medida disciplinaria [el subrayado es nuestro]. Es irrelevante, sin embargo, que la conducta incompatible con la situación de IT sea o no lucrativa, pues el perjuicio para la empresa deriva del hecho de tener que estar cotizando y abonando (en pago delegado) prestaciones de IT a quien podría estar prestando servicios efectivos y no los realiza de forma voluntaria e indebida» [F.D. 3º].

Valoración personal

Estamos ante una sentencia que, como se indica en el título de esta entrada, evidencia el potencial de las redes sociales para, sin tener que acudir, como venía siendo habitual y todavía, en muchos casos, lo sigue siendo, a detectives privados, poder concluir que la actitud de un trabajador mientras se encuentra de baja por encontrarse en situación de IT infringe la buena fe contractual y comete abuso de confianza, defraudando tanto a la Seguridad Social como al propio empresario, y, en definitiva, a la sociedad. Así se evidenció también en la STSJ de Castilla y Léon/Burgos 4ª, de 29 de septiembre de 2022 (núm. rec. 555/2022), que procedió a calificar un despido como procedente en un caso en el que una trabajadora en situación de baja por IT como consecuencia de una lumbalgia es despedida tras averiguar la empresa en la red social Tik Tok, bajo el perfil de libre acceso de la trabajadora, que esta había subido a dicha red social diferentes videos en los que se observaba como bailaba, se movía y actuaba de un modo incompatible con sus dolencias de lumbalgia.

No obstante, sigue siendo fundamental tener en cuenta los criterios tradicionales para determinar si los trabajos o las actividades que puede desarrollar el trabajador durante su baja por IT son compatibles o incompatibles con su situación de IT y, por tanto, su despido debe ser calificado, respectivamente, como improcedente o procedente, sin perjuicio de que puedan concurrir otras circunstancias que puedan desembocar en la nulidad del despido.

En ese sentido, en el apartado anterior hemos subrayado los dos principales aspectos que el TSJ de la Comunidad Valenciana ha tenido en cuenta para concluir que estamos ante un despido disciplinario procedente.

Sin embargo, para el operador jurídico no siempre resulta fácil determinar si la actitud del trabajador que trabaja o desempeña una actividad durante su situación de baja por IT es conforme a Derecho o no. De ahí que haya que acudir siempre a lo establecido por la jurisprudencia, que tampoco es siempre lineal ni pacífica.

Además, el potencial de las redes sociales a veces está condicionado por la forma en la que el empresario accede a las mismas para obtener las pruebas necesarias. En el caso de la sentencia objeto de análisis esta cuestión no plantea problema alguno, dado que la trabajadora despedida publica en abierto, a través de Instagram, todo aquello que se vuelve en contra suyo, por evidente y contundente, y, sobre todo, en consonancia con los criterios jurisprudenciales tradicionales que hemos subrayado en el apartado anterior.

Pero en otros casos, si el empresario no consigue las pruebas por medios lícitos los tribunales no considerarán el despido como procedente, a pesar de que las pruebas evidencien que el trabajador de baja realiza trabajos o actividades incompatibles con sus dolencias. Cuestión distinta es si entonces los tribunales calificarán el despido como improcedente o nulo. A nuestro entender, el despido solamente debiera calificarse como nulo cuando resulte de aplicación la denominada «doctrina del fruto del árbol emponzoñado» de origen anglosajón y «en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas» [por todas, vid. STS 4ª, de 19 de febrero de 2020 (núm. rec. ud. 3943/2017), F.D. 1º y las sentencias allí citadas]. Claro está, si no se consigue probar la violación de ningún derecho fundamental, el despido deberá calificarse como improcedente [vid. STSJ de Cataluña 4ª, de 9 de febrero de 2024 (núm. rec. 5680/2023)] Sin embargo, pese a la vulneración de derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad, el propio Tribunal Supremo recientemente ha optado por la calificación del despido como improcedente (vid. STS 4ª, de 25 de mayo de 2023, núm. rec. ud. 2339/2022 y el importante comentario realizado al respeto por Beltrán de Heredia Ruiz). Cuestión distinta es que incluso cuando se considere que un detective privado ha actuado sin vulnerar derechos fundamentales, existan defectos formales en el despido del trabajador como la falta de acreditación de los incumplimientos imputados al trabajador en la carta de despido [vid. STS 4ª, de 12 de septiembre de 2023, (núm. rec. ud. 2261/2022)].

Centrando la atención en la determinación de si los trabajos realizados o las actividades desarrolladas por el trabajador durante su situación de IT son compatibles o incompatibles con las dolencias que dieron lugar esa situación o con el trabajo en el que se encuentra de baja, precisamente, porque padece tales dolencias, resultan esclarecedoras las siguientes sentencias recientes:

(1) Para un supuesto en el que se considera la incompatibilidad entre la epicondilitis diagnosticada a un trabajador que permanece por ello en situación de IT y las actividades lúdicas pesqueras, náuticas y cinegéticas probadas que este desarrollaba durante esa situación, vid. STSJ de Illes Balears 4ª, de 5 de octubre de 2023, núm. rec. 235/2023).

(2) Para un supuesto en el que se considera la incompatibilidad entre la gonalpia diagnosticada a un trabajador que permanece por ello en situación de IT y el bailar, vid. STSJ de Murcia 4ª, de 30 de abril de 2024 (núm. rec. 791/2023).

(3) Para un supuesto en el que no se acepta la pluriactividad por el hecho de que los servicios que seguía prestando el trabajador en situación de baja por IT resultaban incompatibles con el trabajo en el que estaba de baja, vid. STSJ de Andalucía/Granada 4ª, de 25 de abril de 2024 (núm. rec. 1169/2023). También vid. STSJ de Canarias/Santa Cruz de Tenerife 4ª, de 11 de abril de 2024 (núm. rec. 869/2023); STSJ de Galicia 4ª, de 11 de diciembre de 2023 (núm. rec. 3926/2023).

(4) Para un supuesto en el que no se aprecia incompatibilidad entre las dolencias que dan lugar a la situación de IT y el trabajo dejado de realizar por ese motivo y el desempeño de tareas ordinarias del día a día como «conducir por tiempo limitado su vehículo particular y puntualmente su tractor para llevarlo a un taller sito en localidad próxima y regresar luego con él y depositarlo en una nave», vid. STSJ de Castilla y León/Valladolid 4ª, de 16 de mayo de 2024 (núm. rec. 436/2023).

(5) Para un supuesto en el que sí se aprecia incompatibilidad entre las dolencias que dan lugar a la situación de IT y el trabajo dejado de realizar por ese motivo y hacer una vida normal «cargando con pesos, subiendo y bajando escaleras», vid. STSJ de Madrid 4ª, de 12 de mayo de 2023 (núm. rec. 135/2023).

(6) Para un supuesto de compatibilidad de la situación de baja por IT y el desempeño de otro trabajo durante esa situación por no afectar a las dolencias que dieron lugar a aquella, vid. STSJ de Galicia 4ª, de 18 de abril de 2024 (núm. rec. 5725/2023).