La Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa (BOE de 14 de noviembre de 2024, núm. 275) reconoce en su Disposición Adicional tercera el derecho de las personas trabajadoras «a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea esta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales».

Además, matiza que: «Dicha protección se extiende al cónyuge, pareja de hecho [sic] y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que presten servicios en la misma empresa, aun cuando estos no hubieran realizado la actuación conducente al ejercicio de sus derechos».

Es una buena noticia que el legislador haya contemplado expresamente la garantía de indemnidad para los trabajadores, a pesar de que en la práctica ya viene reconociéndose, como resultado de un largo e intenso proceso de creación jurisprudencial, también objeto de análisis por parte de la doctrina científica o de autores.

Precisamente, el legislador ha querido recoger el resultado de ese proceso.

En ese sentido, resulta de interés tener en cuenta, como lo ha hecho el profesor Rojo Torrecilla, la justificación de la enmienda presentada por el grupo parlamentario Sumar que ha dado lugar a la redacción de la mencionada disposición, en cuanto establece lo siguiente:

«La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha venido ampliando la protección de la garantía de indemnidad, pero resulta conveniente que se recoja en una norma dispositiva, evitando la inseguridad jurídica que su ausencia regulatoria supone en algunos supuestos.

En cuanto al ámbito de aplicación de la garantía de indemnidad entendemos que debe extenderse tanto cuando se formulen acciones judiciales o administrativas, como otro tipo de reclamaciones en el ámbito interno de la propia empresa.

Finalmente, y con el fin de recoger la doctrina constitucional, STC 55/2004 y 16/2006, entre otras, es preciso ampliar los supuestos a los casos en que no sea la persona trabajadora quien reclame, sino un tercero (representantes legales u otras personas trabajadoras), así como los supuestos en los que las consecuencias desfavorables las sufren, no la persona trabajadora que ha reclamado sus derechos, sino su entorno familiar que presta servicios para la misma empresa (discriminación por asociación)».

Como reza el título de esta entrada, la garantía de indemnidad es un instrumento importante para la defensa de los derechos de los trabajadores que ahora se reconoce expresamente por una ley. Pero, es necesario explicar correctamente el significado y alcance de este instrumento, pues el legislador se limita a reconocerlo sin profundizar en los ricos y esenciales detalles que, durante mucho tiempo, ha ido perfilando la jurisprudencia, que, no olvidemos, en el ámbito del Derecho del Trabajo también es fuente del Derecho.

En efecto, es necesario explicar bien en qué consiste la garantía de indemnidad, para evitar que se pretenda defender a su amparo lo que no procede, que se encauce inadecuadamente la defensa de los trabajadores, que se generen falsas expectativas a los trabajadores y se les haga perder tiempo, salud y dinero, que aumente innecesariamente la carga de trabajo de los órganos judiciales, se perjudique la imagen de las empresas o se haga perder tiempo y dinero a los empresarios.

A tal efecto, a continuación, se analizarán la naturaleza jurídica de la garantía de indemnidad, la posibilidad de su interpretación in extenso atendiendo a los aspectos objetivos que deben concurrir y la necesidad de que exista una conexión de causalidad entre la reclamación del trabajador y la represalia llevada a cabo frente a la misma por el empresario. Se cerrará el análisis con una breve referencia a la discriminación por parentesco o también llamada por asociación o refleja.

Naturaleza jurídica de la garantía de indemnidad

La primera sentencia que se refirió a la idea que supone la garantía de indemnidad, aun sin mencionarla expresamente fue la SCT 7/1993, de 18 de enero, al declarar que represaliar a un trabajador por haber intentado el ejercicio de la acción judicial representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24 de la Constitución, que habrá de ser sancionada por los tribunales con la nulidad radical (cfr. F.J. 3º).

En ese sentido, la gran singularidad que presenta el derecho a la tutela judicial efectiva en esta elaboración del TC es que la misma no se vulnera por los integrantes del poder judicial, sino por el propio empresario (Igartua Miró).

De ahí que la garantía de indemnidad transcienda a la tutela judicial efectiva y cobre sustantividad propia. Ciertamente, la garantía nace del ejercicio de la tutela judicial efectiva pero su eficacia se proyecta fuera, en unas relaciones, las laborales, en las que no participa el poder judicial (Igartua Miró).

Sin esta dimensión sustantiva que alcanza la garantía de indemnidad resultaría insuficiente el derecho reconocido en el artículo 4.2.g) del TRLET, según el cual: «En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo».

Es más, la amplitud de este derecho conlleva que la garantía no se vincule únicamente al ejercicio de acciones judiciales en defensa de derechos fundamentales sino a cualquier género de derecho del que el trabajador se considere asistido (Igartua Miró).

Por su parte, fue la STC 14/1993, de 18 de enero, la que por vez primera acuñó el término de garantía de indemnidad.

En su definición se aprecia además una primera extensión de su alcance. Concretamente, se señala que la garantía «en el ámbito de las relaciones laborales (…), se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos» (F.J. 2º).

Pero, previamente, se refiere expresamente al «ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo» como desencadénate de la posterior medida de represalia. Ello es consecuencia de la toma en consideración del artículo 5.c) del Convenio OIT núm. 158.

Igualmente, cabe recordar el antecedente normativo que marcó el artículo 32.c) del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, en tanto que establecía que en ningún caso tendrían la consideración de causa justa para el despido «la presentación de quejas o intervención en procedimiento seguidos frente al empresario por supuesto incumplimiento por este de normas laborales o de Seguridad Social». Sin embargo, esta norma limitaba sus efectos a los despidos y no los aplicaba al resto de actuaciones empresariales que podrían suponer un perjuicio para el trabajador, como pueden ser, las sanciones o las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (Folgoso Olmo). En suma, la garantía de indemnidad, tal y como se concibe por el TC se refiere a todo perjuicio que pude padecer el trabajador.

A partir de dichas sentencias del TC se ha ido construyendo, principalmente por la jurisprudencia del propio TC, pero también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios, el contenido de la garantía de indemnidad, con su alcance y límites.

Aspectos objetivos de la garantía de indemnidad

Dentro del contenido de la garantía de indemnidad cobran especial importancia los aspectos objetivos que deben existir para poder aplicarla.

Estos aspectos objetivos son las reclamaciones de los trabajadores frente al empresario y la respuesta en forma de represalia a dichas reclamaciones por el empresario o los sujetos vinculados al mismo.

Comenzando por las reclamaciones, en primer lugar, dentro de las mismas se encuentra el ejercicio de todo tipo de acción judicial (STC 14/1993, de 18 de enero, F.J. 2º), independientemente del resultado de la misma, pues lo que se tutela es «una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido» (STC 5/2003, de 20 de enero, F.J. 7º, y STC 120/2006, de 24 de abril, F.J. 6º).

Asimismo, la protección se extiende a toda actuación intraprocesal, como puede ser la práctica de determinadas pruebas, el recurso contra la sentencia emitida o la solicitud de ejecución de la sentencia en cuestión (Folgoso Olmo; expresamente respecto a la ejecución de sentencias vid. STC 5/2003, de 20 de enero, F.J. 4º).

En todo caso, estas actuaciones judiciales deben dirigirse a obtener un beneficio para el propio trabajador que acciona o demanda porque de orientarse hacia la defensa de un interés general, en la línea de la Directiva 2019/1937, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, la protección deberá encauzarse a través de los derechos fundamentales de libertad de expresión e información (Lousada Arochena y Ron Latas; Torollo González).

Pero la reclamación debe contemplar también los actos preparatorios o previos a la interposición de la acción judicial (STC 14/1993, de 18 de enero, F.J. 2º). Entre los mismos se encuentra la conciliación administrativa (STC 191/1999, de 25 de octubre; López Cumbre). También tienen cabida actos como los que traen causa de la necesidad de acudir previamente a la comisión paritaria (STC 217/1991, de 14 de noviembre) o a otras instancias u órganos determinados por la ley o por acuerdo o convenios colectivos para agotar la vía interna en la empresa.

Igualmente, el TC, a partir de la STC 55/2004, de 19 de abril, ha considerado protegible por la garantía de indemnidad ciertas actuaciones no jurisdiccionales pero que tienen como objetivo evitar el proceso judicial. Es el caso de las denuncias interpuestas por los trabajadores ante la Inspección de Trabajo (STC 16/2006, de 19 de enero, F.J. 6º, y STS 4ª, de 23 de diciembre de 2010, núm. rec. ud. 4380/2009, F.D. 5º) o de las actuaciones ante órganos de medicación, conciliación o arbitraje. También se protegen denuncias ante órganos administrativos de naturaleza no laboral, pero por materias relacionadas con el entorno laboral, como sucede con las interpuestas ante el Instituto de la Mujer (STSJ País Vasco 4ª, de 26 de noviembre de 2019, núm. rec. 1993/2019, F.D. 3º) o el Defensor del Pueblo (STSJ Aragón 4ª, de 16 de octubre de 2013, núm. rec. 422/2013, F.D. 13º).

Tampoco cabe desconocer que existen pronunciamientos judiciales que abogan por extender, más si cabe, el ámbito de actuación de la garantía de indemnidad, al contemplar también a aquellas reclamaciones de los trabajadores que no presentan una conexión nítida con la posibilidad de acudir de forma inmediata al proceso o de evitarlo (STSJ País Vasco 4ª, de 14 de septiembre, núm. rec. 1350/2004, F.D. 2º). En esa línea, resulta de gran interés la STSJ de Galicia 4ª, de 15 de septiembre de 2023, núm. rec. 2042/2023, que aplica la interpretación in extenso para argumentar que es posible que se vulnere la garantía de indemnidad cuando el trabajador no acepta la conversión en trabajador fijo discontinuo y ante la no aceptación, inmediatamente, el empresario lo despide, eliminado de raíz que el trabajador pueda reclamar contra la decisión unilateral del empresario de novación contractual (Arrieta Idiakez).

En lo que respecta a la represalia, como respuesta a la reclamación del trabajador, debe estarse a un concepto amplio. Por tanto, no existe una lista cerrada de supuestos y la jurisprudencia muestra casos muy variados como los relativos a la extinción del contrato de trabajo (STC 14/1993, de 18 de enero), sanciones (STC 5/2003, de 20 de enero), modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (STC 128/2002, de 3 de junio) o no renovaciones de contrato (STC 144/2005, de 6 de junio). Es más, la protección debe extenderse a supuestos que la propia legislación no concibe a priori como perjudiciales para el trabajador, como sucede con la movilidad funcional que se da dentro del ius variandi que corresponde al empresario (STC 188/2004, de 2 de noviembre). Ciertamente, a través del ius variandi pueden llevarse a cabo represalias de distinta índole, tales como el aislamiento (STSJ Asturias 4ª, de 17 de diciembre, núm. rec. 2102/2019, F.D. 3º) o el retraso a la hora de reconocer derechos indiscutidos (STSJ Galicia 4ª, de 11 de noviembre de 2019, núm. rec. 4352/2019). A modo de ejemplo de otro tipo de represalias que cabe adoptar por el empresario puede tenerse en cuenta el listado que reproduce el artículo 19 de la Directiva 2019/1937, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

Conexión de causalidad entre la reclamación del trabajador y la represalia llevada a cabo frente a la misma por el empresario

La prueba del nexo causal entre la reclamación del trabajador y la represalia llevada a cabo frente a la misma por el empresario opera de forma y manera que se produce una inversión de la carga de la prueba, conforme a lo establecido en los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS). En consecuencia, el trabajador debe aportar los indicios de la existencia de la vulneración de la garantía de indemnidad y será el empresario quien deberá demostrar que su actuación es ajustada a Derecho y se encuentra al margen de todo propósito lesivo.

De entrada, para que exista el nexo causal es necesario que la represalia se produzca tras el conocimiento por parte del empresario de la reclamación realizada por el trabajador. Por su parte, quebrará el nexo causal cuando el trabajador reclame después de conocer la medida que ahora pretende encubrir como represalia.

Igualmente, a partir de la STC 6/2011, de 14 de febrero, hay que tener en cuenta que resulta indiferente el ánimo o voluntad del empresario cuando reprime al trabajador, por lo que lo fundamental no es atender a la existencia de una intención subjetiva por parte del empresario, sino al impacto que su actuación genere para el trabajador reclamante (Folgoso Olmo).

Centrando la atención en el primero de los elementos que debe concurrir para que se produzca el referido nexo de causalidad, a saber, en la prueba indiciaria que debe llevar a cabo el trabajador que sufre la represalia, la jurisprudencia se fija, principalmente, en dos aspectos: por un lado, en el breve tiempo que transcurre entre la reclamación y la represalia y, por otro lado, en la comparación realizada para con otros sujetos o situaciones.

Comenzando el análisis por el breve tiempo que transcurre entre la reclamación y la represalia, si bien es un criterio frecuentemente utilizado por la jurisprudencia (STC 125/2008, de 20 de octubre, y STC 140/2014, de 11 de septiembre) y reforzado a nivel de la Unión Europea, a partir de la STJUE de 20 de junio de 2019, asunto C-404/2018, Jamina Hakelbracht y otros contra WTG Retail BVBA, parece recomendable que se interprete de manera integrada junto al resto de indicios, tal y como lo demuestra la STC 38/2005, de 2 de marzo, con el fin de evitar que el empresario lleve a cabo su represalia después de dejar transcurrir cierto tiempo desde las reclamaciones del trabajador precisamente para impedir que se dé dicho indicio.

Por lo que respecta a la comparación realizada para con otros sujetos o situaciones, de lo que se trata es de observar si respecto a los mismos se da un trato desfavorable al trabajador reclamante. En tales supuestos el trabajador debe aportar los indicios suficientes como para acreditar la existencia de una comparativa que resulte desfavorable para él y el empresario deberá probar que la medida adoptada en contra del trabajador es justificada, sin que se produzca vulneración del principio de igualdad. A tal efecto, es posible que el empresario alegue para desbaratar la prueba indiciaria que junto al trabajador reclamante se han impuesto iguales medidas a otros trabajadores no reclamantes (STSJ Murcia 4ª, de 6 de septiembre de 2017, núm. rec. 214/2017). Sin duda, en dicho supuesto la prueba indiciaria del trabajador deberá reforzarse aportando otros indicios, como puede ser la falta de igualdad de criterio a la hora de adoptar las medidas para con una serie de trabajadores (STSJ País Vasco 4ª, de 10 de abril de 2018, núm. rec. 613/2018). Pero cuando la decisión se debe a una decisión organizativa que afecta por igual a todos los trabajadores, sean estos reclamantes o no, estaremos ante un contraindicio fuerte (STC 196/2000, de 24 de julio, y STC 199/2000, de 24 de julio). Incluso puede suceder que la comparativa se realice para con situaciones previas que atañen al propio trabajador, a efectos de demostrar, por ejemplo, que previamente venía actuándose de una forma constante por parte del empresario y, sin embargo, tras una reclamación se cambia el criterio pese a que la situación no cambie (STC 144/2005, de 6 de junio). Lo que la empresa no puede alegar como contraindicio es que previamente, ante una misma situación, no se ha represaliado a otros trabajadores, y ello porque basta con que se vulnere la garantía de indemnidad en el caso concreto que corresponda (STSJ Canarias/Tenerife 4ª, de 11 de mayo de 2015, núm. rec. 844/2014, F.D. 12º).

La discriminación por parentesco o también llamada por asociación o refleja

El fundamento de esta discriminación se encuentra en el artículo 17.1 del TRLET y en el artículo 8.12 del TRLISOS, así como en la dicción «cualquier otra condición o circunstancia personal o social» a la que se refieren el artículo 14 de la Constitución y el artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Significa que el estatus marital o familiar de una persona puede desencadenar la denominada discriminación «por asociación» o «refleja», determinando que la misma se vea perjudicada precisamente por su vinculación con otra persona, en quien concurre una causa de discriminación (discapacidad, sexo, etc.), como sucede cuando las responsabilidades o el rol de cuidados que el vínculo familiar comporta representan una carga o incomodidad que la organización empresarial no desea asumir, o que ha ejercido un derecho fundamental (libertad sindical, tutela judicial, etc.) (Ferrando García).

En los últimos años contamos con importantes resoluciones judiciales que abordan este tipo de discriminación. Por todas, nos remitimos a las siguientes: STSJ de Galicia 4ª, de 16 de abril de 2021, núm. rec. 754/2021, STSJ de Cataluña 4ª, de 17 de noviembre de 2022, núm. rec. 3121/2022, STSJ de Galicia 4ª, de 7 de diciembre de 2022, núm. rec. 5459/2022 (comentada por Rojo Torrecilla), STSJ de Cantabria 4ª, de 17 de junio de 2024, núm. rec. 305/2024 (comentada por Rojo Torrecilla).

Bibliografía

—Arrieta Idiakez, F.J. «La consideración de los trabajadores fijos discontinuos como trabajadores a tiempo parcial y sus posibles consecuencias a la luz de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala de lo social, de 15 de septiembre de 2023, núm. rec. 2042/2023». Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2023, núm. 66.

—Ferrando García, F. «La circunstancia de parentesco en la tutela antidiscriminatoria laboral». Labos: Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, 2020, vol. 1, núm. 2.

—Folgoso Olmo, A. La garantía de indemnidad. Madrid: Boletín Oficial del Estado, 2021.

—Igartua Miró, M.T. La garantía de indemnidad en la doctrina social del Tribunal Constitucional. Madrid: Consejo Económico y Social, 2008.

—López Cumbre, L. «1.104. Sentencia 191/1999, de 25 de octubre. Despido con vulneración de la tutela judicial efectiva». En Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social. Tomo XVII, 1999 (Alonso Olea, M. y Montoya Melgar, A., Dirs.). Madrid: Civitas, 1999.

—Lousada Arochena, J.F. y Ron Latas, R.P. La protección laboral frente a las represalias por la denuncia de irregularidades en la empresa (Whistleblowing). Albacete: Bomarzo.

—Torollo González, F.J. «1.213. Sentencia 198/2011, de 4 de octubre. La garantía de indemnidad del trabajador y carga probatoria del empresario ante despido disciplinario». En Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social. Tomo XIX (Alonso Olea, M. y Montoya Melgar, A., Dirs.). Madrid: Civitas, 2011.