El 22 de agosto entró en vigor la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres. En su Disposición Adicional novena se contemplan varias modificaciones del TRLET con la finalidad de proteger a las víctimas de violencia sexual también en el trabajo. Entre las modificaciones llevadas a cabo se encuentran las que afectan a los artículos 53.4.b) y 55.5.b), que se refieren, respectivamente, a los despidos objetivos y colectivos. Se trata de dos preceptos que recogen algunas de las causas que deben contemplar los tribunales para poder calificar un despido como nulo, en su modalidad de nulidad objetiva, frente a la que podemos denominar nulidad común u ordinaria.

Pues bien, el legislador, al modificar tales preceptos, supuestamente por error, ha eliminado dos causas que afectan a otros colectivos, a saber, los trabajadores que disfrutan de ciertos permisos de trabajo y los trabajadores que han solicitado una adaptación de jornada.

En determinados medios de comunicación se ha afirmado que, como consecuencia de dicha situación, estos trabajadores podrán ser despedidos. Obviamente, este tipo de noticias han creado preocupación en muchos trabajadores afectados por el cambio legislativo.

Algunos trabajadores y medios de comunicación nos han preguntado sobre esta cuestión. Precisamente, el objetivo de la entrada de hoy es aclarar lo sucedido y enviar un mensaje de tranquilidad a los trabajadores afectados.

Concreción de los trabajadores afectados

Son dos los colectivos de trabajadores afectados por la Ley Orgánica 2/2024:

(a) Por una parte, se trata de los trabajadores que están disfrutando del permiso regulado en el artículo 37.3.b) del TRLET o que hayan solicitado dicho permiso.

Conforme a dicho precepto, los trabajadores, previo aviso y justificación, pueden ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, durante 5 días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

(b) Por otra parte, se trata de los trabajadores que están disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 del TRLET o que hayan solicitado tales adaptaciones.

Según establece dicho precepto, los trabajadores tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Se matiza, además, que en el caso de que tengan hijos o hijas, los trabajadores tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan 12 años.

Asimismo, se extiende ese derecho a aquellos trabajadores que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En todo caso, tales adaptaciones deben llevarse a cabo en los términos establecidos en el propio artículo 34.8 del TRLET.

El trasfondo de las modificaciones llevadas a cabo

Como se ha indicado, parece ser que la eliminación de las causas a considerar por el legislador, a la hora de calificar como nulo un despido, en su modalidad de nulidad objetiva, que protegían a los dos colectivos de trabajadores mencionados en el apartado anterior, se debe a un error del legislador y, en definitiva, a la falta de control parlamentario.

En efecto, si la verdadera intención del legislador era otorgar una mayor protección a las víctimas de violencia sexual, frente al despido por el ejercicio de derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en el TRLET para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, bastaba con modificar la última redacción de los artículos 53.4.b) y 55.5.b) del TRLET dada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. En concreto, esta última norma fue la que introdujo como causas del despido nulo, en su modalidad de nulidad objetiva, el despido de los trabajadores que estuvieran disfrutando del permiso regulado en el artículo 37.3.b) del TRLET o que hubieran solicitado dicho permiso y el despido de los trabajadores que estuvieran disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 del TRLET o que hubieran solicitado dichas adaptaciones.

Sin embargo, el legislador ha partido de una redacción dada a los artículos 53.4.b) y 55.5.b) del TRLET que no se encontraba en vigor.

En concreto ha tenido en cuenta la redacción dada por la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (precisamente, dicha redacción fue sustituida por la dada por el ya comentado Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio).

Cabe recordar que la Ley 4/2023 eliminó como causa del despido nulo, en su modalidad de nulidad objetiva, el despido de las víctimas de violencia sexual por el ejercicio de derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en el TRLET para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, que había introducido como novedad la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

De este modo, el legislador, al no considerar la última redacción dada a los artículos 53.4.b) y 55.5.b) del TRLET por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y volver a introducir la protección reforzada de las víctimas de violencia sexual, en realidad, lo que ha hecho es volver a dar a esos preceptos la redacción dada en su día por la Ley Orgánica 10/2022.

La consecuencia de las modificaciones realizadas

La única consecuencia de las modificaciones realizadas por la Ley Orgánica 2/2024 en los artículos 53.4.b) y 55.5.b) del TRLET para los trabajadores afectados es que ahora dejan de contar con la protección reforzada que supone la calificación del despido como nulo, en su modalidad de nulidad objetiva. Es decir, ahora solamente podrán optar a que su despido pueda ser calificado como nulo, en su modalidad de nulidad común u ordinaria, si se dan la causas para ello.

En ese sentido, es importante diferenciar lo que debe entenderse por nulidad común u ordinaria y nulidad objetiva.

La nulidad común u ordinaria procede cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora (cfr. artículo 55.5, párrafo primero del TRLET).

En este caso, el trabajador que considere que su despido es nulo deberá aportar en su demanda los indicios de nulidad que considere oportunos para que se produzca la inversión de la carga de la prueba y tenga que ser el empresario quien pruebe que el despido se debe a alguna de las causas lícitas establecidas legalmente. En caso de que el empresario no consiga probar que el despido es lícito, conforme a Derecho, deberá readmitir al trabajador y, en su caso, abonarle la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que hayan sido alegados también en la demanda.

Por su parte, la nulidad objetiva se produce por el mero hecho de que el despido obedezca a los supuestos expresamente tipificados por el legislador (cfr. artículo 55.5, párrafo segundo del TRLET).

En este caso, basta con que el trabajador alegue en su demanda que se encuentra en alguno de esos supuestos para que se produzca la inversión de la carga de la prueba. En consecuencia, si el empresario no consigue probar que el despido no tiene nada que ver con el supuesto en cuestión deberá readmitir al trabajador. Es importante matizar que, en estos supuestos, como se encarga de aclarar la STS 4ª, de 12 de diciembre de 2023 (núm. rec. ud. 5556/2022), cuyo comentario ya tuvimos oportunidad de realizar en el artículo «Exégesis de la nulidad objetiva del despido a efectos indemnizatorios a partir del análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de diciembre de 2023, núm. rec. ud. 5556/2022», publicado en la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social núm. 67/2024 (pp. 576-595), para que el trabajador pueda obtener del empresario la indemnización por daños y perjuicios es necesario que en la demanda no solo se solicite dicha indemnización, sino que también se alegue la vulneración de algún derecho fundamental o libertad pública o que el despido tiene por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución española o en la ley, cuestión que, obviamente, se encargarán de determinar los tribunales.

A modo de conclusión

No cabe el despido automático por estar disfrutando del permiso regulado en el artículo 37.3.b) del TRLET o por haber solicitado dicho permiso, ni tampoco por estar disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 del TRLET o por haber solicitado dichas adaptaciones.

Los trabajadores afectados por las modificaciones realizadas por la Ley Orgánica 2/2024 podrán alegar la nulidad común u ordinaria si consideran que su despido tiene por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o se produce con violación de derechos fundamentales y libertades públicas.

Asimismo, si su despido se produce sin causa justificada podrán alegar la improcedencia del despido.