En la entrada de hoy les facilito la entrevista en la que participé en Radio Euskadi (radio pública vasca) el pasado 19 de agosto.

La entrevista parte del informe realizado por la Fundación Adecco que se titula Jóvenes con discapacidad: motor de futuro, y que va ya en su 9ª edición. Previamente a mi intervención participan Irene Gil, coordinadora de estudios de la Fundación Adecco, y dos jóvenes con discapacidad en su búsqueda de empleo: Noelia Da Costa, graduada en trabajo social y autora de los libros La ilusión de ser grandes y Desde dentro, y Nahia Marcos.

El resumen de la entrevista puede leerse y la entrevista, de aproximadamente 29 minutos, puede escucharse íntegramente aquí.

Aprovechamos la ocasión para destacar algunos aspectos relevantes a tener en cuenta en materia de acceso al mercado de trabajo y empleo de las personas con discapacidad.

1. Partiendo de la definición contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2013 de que son personas con discapacidad aquellas que presentan alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, previsiblemente permanente, que al interactuar con diversas barreras pueden ver impedida su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones que los demás (cfr. artículo 4.1), debe visualizarse que el trabajo puede constituir y, desgraciadamente, con demasiada frecuencia, constituye una importante barrera.

2. Para que el trabajo no suponga una barrera que impida la participación plena y efectiva en la sociedad de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que los demás, nuestro ordenamiento jurídico hace prevalecer el empleo ordinario frente al empleo protegido. En ese sentido, pueden consultarse el artículo 27.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, los artículos 3 y 4 del Convenio OIT núm. 159 o el artículo 15 de la Carta Social Europea revisada.

3. El empleo ordinario se refiere al trabajo asalariado en empresas privadas o públicas y el empleo como funcionarios en las administraciones públicas (cfr. artículo 37.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013), pero también al trabajo autónomo y al trabajo en cooperativas como personas socias, pese a que el Real Decreto Legislativo 1/2013 no se refiera expresamente a estos dos regímenes profesionales. No obstante, esta norma si establece como mandato para los poderes públicos el adoptar políticas de fomento del trabajo autónomo (cfr. artículo 47). Con todo, en el ámbito de las cooperativas debe matizarse que determinadas modalidades de estas debieran calificarse como empleo protegido. Es el caso de las cooperativas de integración social y las cooperativas de iniciativa social, reguladas, por ejemplo, en la Ley 11/2019, de Cooperativas de Euskadi. Asimismo, no cabe olvidar que algunas cooperativas actúan directamente como centros especiales de empleo o constituyen UTEs con empresas de inserción o centros especiales de empleo para poder optar a concesiones administrativas. En particular, sobre el empleo de las personas con discapacidad en las cooperativas puede consultarse la obra que coordiné bajo el título Cooperativas y empleo de calidad para las personas con discapacidad. Cizur Menor: Aranzadi-Thomson Reuters, 2019. En concreto, para la problemática aquí tratada resultan de interés sus capítulos 4 (Arrieta Idiakez, F.J. «El empleo ordinario en las cooperativas») y 5 (López Rodríguez, J. «El empleo protegido de las personas con discapacidad: en especial su desarrollo en las cooperativas»).

4. Conforme al Real Decreto Legislativo 1/2013 las empresas pueden adoptar medidas de acción positiva (cfr. artículo 2.g). Estas medidas podrán consistir en apoyos complementarios y normas, criterios y prácticas más favorables (cfr. artículo 68.1). Vinculadas a las medidas de acción positiva se encuentran las medidas de igualdad de oportunidades. Estas últimas podrán ser ayudas económicas, ayudas técnicas, asistencia personal, servicios especializados y ayudas y servicios auxiliares para la comunicación (cfr. artículo 68.1).

5. En el concreto ámbito del empleo ordinario los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa (cfr. artículo 40).

6. Las medidas adecuadas a las que se hace referencia en el numeral anterior no solo incluyen medidas materiales, sino que tales medidas también pueden ser organizativas: distintos horarios, trabajo a distancia, cambios de funciones…

7. Dentro del empleo ordinario, una medida de acción positiva de gran interés consiste en los denominados servicios de empleo con apoyo, que se definen como «el conjunto de acciones de orientación y acompañamiento individualizado en el puesto de trabajo, que tienen por objeto facilitar la adaptación social y laboral de personas trabajadoras con discapacidad con especiales dificultades de inclusión laboral en empresas del mercado ordinario de trabajo en condiciones similares al resto de los trabajadores que desempeñan puestos equivalentes» (artículo 41). Su desarrollo reglamentario se lleva a cabo en el Real Decreto 870/2007.

8. Una medida de acción positiva directa lo constituyen las denominadas cuotas de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad tanto en empresas públicas como privadas. En concreto, las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad (cfr. artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, y para saber cómo debe realizarse el cómputo la Disposición Adicional primera del Real Decreto 364/2005, así como el Criterio Técnico 98/2016 de la ITSS).

No obstante, es criticable que el Criterio Técnico 98/2016 de la ITSS establezca que la obligación de respetar dichas cuotas es solamente para los trabajadores asalariados, de forma y manera que quedan excluidos los supuestos de personas socias de cooperativas, TRADEs, becarios o cualquier otra relación jurídica al margen de los asalariados. En especial, resulta chocante que se predique dicha exclusión para con las personas socias de las cooperativas, teniendo en cuenta los principios de puerta abierta; educación, formación e información; y de interés por la comunidad que caracterizan y vinculan a las cooperativas.

También hay que tener en cuenta que las cuotas de reserva pueden excepcionarse, atendiendo a las causas que establece el artículo 1.2 del Real Decreto 364/2005, siempre y cuando el empresario aplique, como alternativa, alguna de las medidas a las que se refiere el artículo 2.1 del Real Decreto 364/2005.

Y ante la posibilidad de que los empresarios incumplan su obligación para con la cuota de reserva o las medidas alternativas, se prevén distintas consecuencias por el ordenamiento jurídico: (a) se comete una infracción grave, conforme a lo establecido en el artículo 15.3 del TRLISOS, que conlleva una sanción que oscila entre los 751 y los 1.500 euros (cfr. artículo 40.1.b); (b) cabe la posibilidad de imponer una sanción accesoria en los términos del artículo 46 del TRLISOS, consistente, por ejemplo, en la pérdida de ayudas, subvenciones o bonificaciones; (c) conforme al artículo 71.1.d) de la Ley 9/2017, los empresarios incumplidores no podrán ser contratadas por las entidades que forman parte del sector público (cfr. artículo 3).

9. En el ámbito de las administraciones públicas, además de las cuotas de reserva debe tenerse en cuenta que en las ofertas de empleo público debe reservarse un cupo no inferior al 7 por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el 2 por ciento de los efectivos totales en cada administración pública.

Además, cada administración pública debe adoptar las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad (cfr. artículo 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015).

10. Las discriminaciones, directas o indirectas, que sufren las personas con discapacidad en la fase previa a la contratación constituyen una infracción grave sancionable con multa de entre 301 y 90.000 euros y con sanciones accesorias (cfr. artículos 80, 81, 83 y 85 del Real Decreto Legislativo 1/2013).

11. Las discriminaciones posteriores a la contratación también están prohibidas (cfr. artículo 17.1 del TRLET y la Ley 15/2022). En concreto, conforme al TRLISOS, constituyen infracciones muy graves (cfr. artículo 8, apartados 12 y 13bis), sancionables con multas que pueden oscilar entre los 7.501 euros y los 225.018 euros (cfr. artículo 40.1.c).

12. Pueden existir preferencias para mantener el empleo en los casos de movilidad geográfica y de despidos colectivos, dependiendo de lo que pueda establecerse en los convenios colectivos o pactos de empresa (cfr. respectivamente, artículos 40.7 y 51.5 del TRLET).

13. La negociación colectiva debe cumplir un papel esencial a la hora de establecer medidas positivas a favor del empleo de las personas con discapacidad. Al respecto, resulta de gran interés el siguiente capítulo de libro: Cavas Martínez, F. «La negociación colectiva como instrumento clave para el fomento del empleo y la adaptación de las condiciones de trabajo de las personas con discapacidad». En Claves en el empleo de personas con discapacidad intelectual. Triple perspectiva desde el Derecho, la Psicología y la Medicina (Fernández Orrico, F.J., Dir.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2023, pp. 181-225.

14. Es importante que las empresas, más allá de los tradicionales planes de igualdad, diseñen planes de diversidad que incluyan, entre otros colectivos, a las personas con discapacidad, para prevenir la discriminación, proteger a las víctimas que la padecen y perseguir a los victimarios.15. Mientras que las tasas de desempleo de las personas con discapacidad sean elevadas y existan dificultades para que puedan acceder al empleo ordinario, la utilización de la contratación temporal no causal constituye una medida de fomento de empleo importante (cfr. artículo 17 del TRLET y Disposición Adiciona primera de la Ley 43/2006), por lo que esta modalidad contractual merece un tratamiento especial, más allá de las medidas anti contratación temporal adoptadas a raíz de la reforma laboral de 2021 llevada a cabo a través del Real Decreto-ley 32/2021 y el olvido que supuso para con el colectivo de personas con discapacidad. Claro está, debe evitarse que la contratación temporal constituya un círculo vicioso para este colectivo. Con otras palabras, más allá de la utilización de la contratación temporal como primera medida de acceso al mercado de trabajo, debiera fomentarse, posteriormente, la conversión de los contratos temporales en indefinidos. Al respecto, resulta de gran interés el siguiente capítulo de libro: Serrano Argüello, N. «El contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad. A propósito del incuestionable mantenimiento “contracorriente” de la temporalidad para los discapacitados». En Claves en el empleo de personas con discapacidad intelectual. Triple perspectiva desde el Derecho, la Psicología y la Medicina (Fernández Orrico, F.J., Dir.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2023, pp. 129-179.