La importancia de la STSJ del País Vasco 4ª, de 21 de noviembre de 2023, núm. rec. 1413/2023 radica en que se envía un mensaje claro a las empresas que quieren crecer a costa de la precarización de las condiciones laborales: no todo vale y quien no cumple con el ordenamiento jurídico propio de un Estado social y democrático de Derecho debe asumir las consecuencias.

En este caso, el TSJ del País Vasco entiende que AMAZON ROAD TRANSPORT SPAIN, S.L.U. (AMAZON) es quien actúa de dicha manera, en un supuesto en el que aprecia todo un sin fin de vulneraciones del ordenamiento jurídico laboral que traen causa de los vínculos comerciales existentes entre AMAZON y la empresa SMART DELYVERY ROUTES S.L., a la que pertenecen los trabajadores despedidos, lo que supone declarar: la nulidad del despido colectivo por defectos sustanciales producidos durante el procedimiento extintivo, la existencia de cesión ilegal de trabajadores, la sucesión de empresa y la vulneración de derechos fundamentales (libertad sindical y tutela judicial efectiva vía garantía de indemnidad). Vayamos por partes.

Nulidad de despido colectivo por graves defectos de forma

La empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L. procede en mayo de 2023 a tramitar un ERE que afecta a la totalidad de la plantilla, un total de 61 trabajadores, del centro de trabajo ubicado en el municipio guipuzcoano de Oiartzun.

De la documentación presentada a la autoridad laboral y, más concretamente, de la memoria explicativa elaborada por la propia empresa y su asesoría externa, se deduce que la empresa lleva a cabo una prestación de servicio en la denominada distribución capilar o de última milla, es decir, que se encarga del último paso del proceso de distribución de productos, en la forma determinada por el cliente, sujetándose a su dirección y que existe un incremento de costes salariales en el centro de Oiartzun respecto a otros centros del 38%.

Así, pues, de entrada, cabe mantener una hipótesis, a saber, que la empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L. pertenece a la escala creada por AMAZON para alcanzar el potencial de su modelo de negocio basado en el crecimiento agresivo que lo convierte en ventanilla única de los consumidores (Avendaño Martínez, 2024:180).

Resultan claves para comprobar esta hipótesis las alegaciones y peticiones realizadas por la representación de los trabajadores durante el período de consultas del ERE, que son, precisamente, las que, en cadena, darán lugar a la necesidad de analizar la eventual concurrencia de distintas vulneraciones del ordenamiento jurídico y sus consecuencias, entre las que se encuentra la nulidad del despido de los trabajadores, objeto de análisis en este apartado.

En efecto, la representación de los trabajadores durante el período de consultas, en diversas ocasiones, «manifestó el incumplimiento por parte de la empresa de lo establecido en el artículo 37 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de Gipuzkoa 2007-2009» (Convenio de Transportes de Mercancías de Gipuzkoa) y pidió «que se ampliase la documentación aportada por la empresa, entre otros extremos, para considerar una posible situación de cesión ilegal con la entidad AMAZON, instándose la presentación del contrato marco entre las empresas, los instrumentos y algoritmos, criterios de asignación y formas de control del proceso, software o producto utilizado, y la intervención de dicha empresa AMAZON en el expediente» (Hecho Probado 3º).

Hay que tener en cuenta que «la empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L. tiene por objeto el transporte de mercancías por carretera y servicios auxiliares, siendo su principal actividad, al menos desde 2021, respecto a un único cliente que es AMAZON» y que AMAZON «designa en sus estatutos sociales que su objeto social es la prestación de servicios logísticos y de distribución, en particular el transporte, la manipulación y el almacenamiento» (Hecho Probado 9º).

Centrando la atención ahora en la nulidad del despido colectivo, que afecta a todos los trabajadores del centro de trabajo de Oiartzun, de la empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L., el TSJ del País Vasco aprecia la existencia de los siguientes defectos sustanciales producidos durante el procedimiento extintivo:

(A) En primer lugar, la empresa no ha actuado conforme al artículo 37 del Convenio de Transportes de Mercancías de Gipuzkoa (F.D. 5º). En concreto, este artículo 37 establece, bajo la rúbrica «Despidos colectivos y por casusas objetivas», que:

«Con carácter previo a la notificación a los trabajadores afectados y a la Autoridad Laboral, de los despidos colectivos o por causas objetivas, cuando estas se deban a motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, según lo regulado en la vigente legislación, las empresas vendrán obligadas a:

a) Notificar por escrito al Comité de Empresa o Delegados de Personal, la medida que se vaya a adoptar, su fundamento y documentos en los que se justifique su pretensión. Sin prejuzgar la suficiencia de esta, si el despido fuera motivado por causas económicas, se deberá aportar la documentación económica referente a los tres últimos años.

b) Conceder un plazo de 72 horas desde dicha modificación, para que los citados representantes de los trabajadores emitan informe al respecto que no tendrá carácter vinculante.

El incumplimiento por parte de la empresa de tales requisitos formales traerá consigo la nulidad del despido».

(B) En segundo lugar, la empresa no ha entregado documentación esencial y sustantiva en el período de consultas (F.D. 6º). Al respecto, el TSJ del País Vasco entiende que: «La petición de los trabajadores, reiteradamente llevaba a cabo, para que se aportase en el período de consultas la documental relativa a la relación entre SMART DELIVERY ROUTES S.L., y AMAZON, era necesaria para su pretensión de una posible cesión ilegal de trabajadores. La defensa empresarial, que apoya su negativa a suministrarla en la confidencialidad del contrato suscrito entre las empresas, no se considera causa suficiente para que no se facilitase lo reclamado, no superándose con este proceder el juicio de racionalidad entre lo pedido y lo negado. Cautelas y advertencias hubieran sido suficientes para prevenir cualquier consecuencia nociva para la empresa, mientras que los derechos de los trabajadores han sido gravemente lesionados en su tutela y las garantías que en todo despido colectivo se establecen a favor suya y que dimanan también de la normativa comunitaria, Directiva 98/59/CE, y no solo (…) [de la normativa interna] —51 TRLET y RD 1483/2012—».

Además, el TSJ del País Vasco deduce de dicho proceder que la empresa «en todo momento ha procurado eludir el posible conocimiento de las relaciones entre las empresas implicadas por parte de los trabajadores, minando el derecho de los mismos». Para ello se apoya en la STS 4ª, de 25 de septiembre de 2018 (núm. rec. 43/2018) y en la STS 4ª, de 20 de noviembre de 2014 (núm. rec. 114/2014).

De ahí que concluya que «se debe declarar la nulidad del despido, constando un elemento de mala fe que vicia el procedimiento». En este sentido, no cabe olvidar que el artículo 51.2 del TRLET establece que: «Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo».

Todo ello hubiera bastado para dar la razón en este punto a quien actúa como demandante, a saber, la Confederación Sindical ELA, como consecuencia de lo preceptuado en el artículo 124 LRJS, que es, precisamente, el fundamento en el que dicho sindicato se basa.

Sin embargo, el TSJ del País Vasco va más allá, y aprovechando que el sindicato y la Inspección de Trabajo precisan que la causa organizativa alegada por la empresa para proceder al despido colectivo es imprecisa e injustificada, se pronuncia al respecto y declara también que la medida consistente en fundamentar el despido en causa organizativa es injustificada (véase F.D. 10º), a nuestro entender, para reforzar así las cuestiones sobre las que más adelante se pronunciará, como veremos.

El TSJ del País Vasco considera imprecisa la medida simplemente porque no se acredita la causa organizativa conforme a lo que establece el artículo 51 del TRLET y se deduce de la jurisprudencia (concretamente, se basa en la STS 4ª, de 21 de diciembre de 2012, núm. rec. ud. 199/2012 y STS 4ª, de 12 de mayo de 2016, núm. rec. ud. 3222/2014).

Efectivamente, a la luz de todo ello, el TSJ del País Vasco considera que «la empresa SMART DELIVERY ROUTERS S.L. no quiere reorganizar su sede en Gipuzkoa», ya que «lo que invoca es que no le es rentable, según expresa, el centro de Oiartzun y por ello lo cierra». De ahí que «este proceder no es ninguna adaptación del método o sistema productivo, o una reordenación del trabajo. Simplemente le es gravoso el centro y prescinde del mismo» (F.D. 10º).

Se refuerza esta argumentación con dos razonamientos más detallados, al señalar que (F.D. 10º):

(a) Esta causa no está justificada en un motivo organizativo. No nos consta, además, una acreditación de la causa, la medida es indefinida y poco explicitada, apreciamos más bien en lo que refiere la empresa, como motivos de su decisión, una extinción por voluntad de ella, en cuanto que el proyecto que diseñó no ha funcionado como lo esperaba; sus previsiones, de hace tres años, no se han confirmado, pero lo que sí se objetiva es que la empresa tenía trabajo y pedidos, que no se le ha limitado el importe de la contratación tanto económico como de volumen. Debía aportarse, cuando menos en el expediente, una reorganización, no un cierre del centro. No nos consta que haya incidido en el proceder del trabajo nada nuevo que determine la existencia de una variación del sistema productivo que se inició en 2019, y que implique el que ahora en 2023 se introduzcan nuevas necesidades de organización, de las que, a su vez, deriven la necesidad de extinguir contratos, y menos todos los de los de los trabajadores del centro afectado. Hay, en el mejor de los casos para la empresa, un desajuste en la proporcionalidad de la medida, la que no se muestra idónea (STS 4ª, de 10 de septiembre de 2020, núm. rec. ud. 105/2018

(b) «La misma carta remitida a los trabajadores se muestra insuficiente, vaga e imprecisa aludiendo a la dispersión geográfica, dificultades en el reclutamiento de personal o de suministro de vehículos, pero no oferta ninguna organización, aludiendo a causas que más parecen económicas que organizativas».

Existencia de cesión ilegal de trabajadores

El TSJ del País Vasco, en su F.D. 11º, aborda esta cuestión. A tal efecto, tras un resumen de lo que supone la cesión ilegal de trabajadores, expone, en abstracto, con una serie de razonamientos, uno de los concretos contextos en los que debe tratarse esta institución y que será en el que debe ubicarse el proceder de las empresas AMAZON y SMART DELIVERY ROUTERS S.L. De este modo, se señala que:

(a) «Los actuales mecanismos productivos de descentralización vertical y horizontal, así como los fenómenos de externalización productiva de las empresas, en fases como son las revoluciones 3.0, 4.0 y hoy en día la 5.0, obligan a examinar la tutela de los derechos de los trabajadores dentro de la complejidad de los arquetipos tanto mercantiles y de personas jurídicas, como de la implantación de sistemas de inteligencia artificial o de diseño de las comunicaciones y procesos productivos, los que son de difícil evaluación por los instrumentos tradicionales ideados por el derecho al trabajo para la protección de los trabajadores. Este no puede quedar desbordado y amparar zonas oscuras o de vacíos en los cuales no exista una afectación jurídica, donde el Derecho no se aplique, ya que el Derecho es fruto de la razón —nihil sine ratione— y la realidad, aunque sea en su versión más innovadora no está al margen del Derecho —ex facto oritur ius—».

(b) «De aquí, el que la aplicación de la figura de la cesión ilegal deba de ser capaz de abordar las realidades concurrentes y los entramados societarios actuales, de manera que la producción se ajuste a los marcos diseñados por el Derecho del trabajo para ella. Hay que acudir a una renovada aplicación de la tradicional doctrina del levantamiento del velo para cotejar los derechos de los trabajadores y las nuevas técnicas de mercado que se han implantado tanto en la sociedad tecnológica como en la de la comunicación. Los criterios heredados de la doctrina de la búsqueda del empresario real (STS 4ª, de 26 de diciembre de 2001, núm. rec. ud. 139/2001) no nos resultan insuficientes ante la nueva realidad productiva, si llevamos a cabo una reinterpretación actualizada de la misma, y ello es claramente posible, pues la teoría del disregard of legal entity —velo societario— si algo ha demostrado ha sido su ductilidad y permeabilidad a los cambios y el tiempo, siendo prueba de ello el largo periodo que ha transcurrido desde que nació hasta ahora».

(c) «Hoy se encuentran superadas esas cesiones ilegales gruesas en las que una empresa sin entidad traspasaba personal a otra para que trabajase en ella, sin ningún enmascaramiento y constituyéndose exclusivamente para tal fin. Estas manifestaciones a nivel de grandes empresas, y sobre todo en el ámbito de las contrataciones a las que se refiere el artículo 42 del TRLET, no son lo habitual. Los modelos industriales muestran en la actualidad realidades empresariales veraces y ciertas. Las estructuras organizativas de las empresas, aunque tengan la finalidad de traspasar mano de obra, se objetivan como entidades reales, con capacidades de organización y dirección de los trabajadores. Pero estas apariencias no impiden la investigación sobre una presunta y posible simulación de la actividad del trabajador que enmascare una prestación a favor de otra empresa, distinta a la que se presenta como empleadora y con la que se constata, al menos a priori, la concurrencia de un trabajo por cuenta ajena del tipo que regula el artículo 1.1 del TRLET».

A partir de este contexto, y avanzando ya en las posibilidades de adaptar la institución de la cesión ilegal de trabajadores al mismo, resuena en los argumentos del TSJ del País Vasco algo ya anticipado hace 30 años, magistralmente, por Martínez Girón, en la obra, que consideramos de imprescindible consulta El empresario aparente.

Se trata de diferenciar entre la acepción tradicional de empresario aparente y la nueva acepción: mientras que para la acepción tradicional empresario aparente es quien aparenta ser empresario y realmente lo es, desde el punto de vista de la nueva acepción, el que aparenta ser empresario, en realidad, no lo es. La consecuencia es evidente, pues en el supuesto de la acepción tradicional, el empresario aparente estará pasivamente legitimado para, precisamente con la condición de empresario real, encarar la demanda presentada por el trabajador. Cuestión diferente es que, en el supuesto de la nueva acepción de empresario aparente, para poder condenar al auténtico empresario haya que demandar y condenar también al empresario aparente, por encontrarse ambos en posición de litisconsorcio pasivo necesario.

Así, conforme al TSJ del País Vasco, y con fundamento en la jurisprudencia sentada por el TS:

(a) «La apreciación de un supuesto de cesión ilegal requiere la existencia de un empresario interpuesto que degrada las condiciones laborales, en cuanto que pone a disposición de otra empresa a los trabajadores. Hay, en definitiva, un contrato simulado, desde la perspectiva jurídica, entre las empresas que alcanzan un acuerdo para llevar a cabo actividades independientes, pero lo que sucede en la realidad es que el trabajo efectivo no es para quien figura como empresario del trabajador, sino para otro produciéndose una aportación de mano de obra a su favor (STS 4ª, de 17 de diciembre de 2019, núm. rec. ud. 2766/2017). La pluralidad de fórmulas y medios utilizados por los conglomerados empresariales, aunque no exista mala fe sobre ellos, obliga a examinar cada caso (STS 4ª, de 12 de enero de 2022, núm. rec. ud. 1903/2020)».

(b) «Para supuestos límites de cesión ilegal versus descentralización, que son los que se presentan en algunas de las subcontrataciones productivas, son requisitos valorables para apreciar el fenómeno de la interposición ilegal: el apreciar y examinar a quién corresponde la capacidad de decisión y de actuaciones o realización de la actividad laboral y organización del trabajo; la apreciación de la existencia de una real infraestructura empresarial; y, la especificación de si es constatable la asunción por el subcontratado del riesgo empresarial en la actividad, que se muestra con una delimitación diferente de la que es desarrollada por el empresario principal (STS 4ª, de 28 de junio de 2023, núm. rec. ud. 2753/2020)».

Pues bien, trasladando todo ello al supuesto concreto a enjuiciar, el TSJ del País Vasco concluye que:

«(…) nos encontramos con dos entidades con capacidad organizativa propia, gozan las dos de infraestructuras individualizadas y autónomas; también contamos con un contrato entre ambas para la prestación del servicio de reparto; y, por último, se objetiva un encuadre de los trabajadores en los medios de producción de SMART DELIVERY ROUTES S.L. En apariencia no existe el fenómeno de interposición ilícita, pero, si nos adentramos en mayor medida en la forma en que se lleva a cabo la subcontrata, tal y como se nos muestra en el contrato suscrito y según lo manifestado por las partes, observaremos que, por un lado, se evidencia que AMAZON ostenta facultades directas frente a los trabajadores de SMART DELIVERY ROUTES S.L., como si fuese su real empresario; y, de otro, el sistema productivo, léase el transporte que se realiza, se lleva a cabo en el complejo organizativo que diseña aquella empresa, AMAZON, con un control efectivo y permanente del mismo que comprende todo el proceso del transporte, desde su inicio hasta el final, afectando la supervisión tanto a los medios materiales como personales».

De ahí que el TSJ del País Vasco deduce una «una operativa que nos conduce a una cesión ilegal de trabajadores». Pero no se conforma con lo hasta ahora indicado y profundiza en su argumentación, a la luz de los Hechos Probados 10º a 15º, con el siguiente razonamiento, en un F.D. específicamente dedicado a ello (el F.D. 12º) que presenta un gran valor para enjuiciar en el futuro supuestos similares: AMAZON ostenta facultades de control, supervisión y verificación de los trabajadores afectados por el despido llevado a cabo por SMART DELIVERY ROUTES S.L. Pese a que, normalmente, los elementos de organización y dirección constituyen el núcleo de diferenciación del trabajo por cuenta ajena, y sirven para delimitar la capacidad empresarial —ex artículo 20 del TRLET—, en nuestro caso:

«Se muestra que son elementos accesorios (retribución, jornadas o turnos) y sobre los que gravita organizativamente un ente superior —AMAZON— que puede vetar a los trabajadores, someterlos a controles y verificar su acomodo a las pautas externas que él/ella mantiene en el mercado, tanto de apariencia externa como de servicio. Incluso esta empresa participa en la selección del personal y supervisa y fiscaliza el mantenimiento de los requisitos de los trabajadores. Igualmente ostenta capacidad fiscalizadora respecto al material como es en lo relativo a la flota de furgonetas.

Pero, lo que es más importante, el sistema de la actividad de SMART DELIVERY ROUTES S.L., está impuesto por la contratista principal. Las rutas y los tiempos están prefijados; el sistema de entrega e identificación de mercancías se diseña y programa por AMAZON; el proceso del transporte se controla desde el comienzo hasta el final por esta empresa, la que, por una aplicación que el trabajador utiliza y maneja para su actividad, en todo momento está presente en el trabajo que se lleva a cabo por el transportista. No es que se utilicen medios de la contratista principal, es que es esta la que diseña todo el trabajo en su núcleo esencial y se encuentra en conexión directa con el trabajador, el que se somete a su pauta directiva en los tiempos, las rutas, las mercancías y el diseño del proceso de entrega de paquetería.

El escaso margen en el diseño de la actividad de recogidas y entregas por parte SMART DELIVERY ROUTES S.L. implica el que la base del sistema del reparto se constituye mediante un método configurado por una aplicación y las previas configuraciones de los repartos que se llevan a cabo por AMAZON, la que se introduce en el sistema productivo de la subcontratada de tal manera que arrincona a esta a simples labores de gestión de personal, pero no en la organización del trabajo. Los trabajadores afectados, igualmente, pueden ser considerados de la contratista principal, y aparecen como más de una empresa que de la otra, puesto que si faltase quien les ha contratado podrían seguir prestando su trabajo y si AMAZON les priva de la herramienta implantada no podría llevar a cabo la actividad. Este test de sustitución entre ambas empresas nos lleva a una conclusión: concurre un supuesto de traspaso de mano de obra prohibido en el artículo 43 del TRLET».

Por si ello no fuera suficiente, termina el TSJ del País Vasco recordando que:

«(…) el contrato suscrito entre las empresas (…) nos refiere, incluso, que el combustible lo abona AMAZON. La firma de los consentimientos y de las informaciones que exige AMAZON a los trabajadores, por medio de la empresa subcontratada, evidencia una clara relación con los medios propios de aquella empresa —AMAZON—, siendo esta la que también ostenta facultades disciplinarias e incluso de control sobre la propia persona del trabajador (registros, vetos en contratación, control de verificación de los requisitos…).

Por todo ello, al concluir que estamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores se aporta un nuevo motivo de nulidad para con la extinción tramitada, pues esta «se realizó por quien no era el único empresario, existiendo una dirección empresarial bifronte que implica que ambas empresas deben participar en las relaciones laborales, y no lo han hecho».

Sucesión de empresa

A la nulidad de la decisión extintiva practicada por SMART DELIVERY ROUTES S.L., con el trasfondo, como se acaba de analizar, de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, en este caso se une un fenómeno de sucesión de empresa.

Al respecto, el TSJ del País Vasco dedica el F.D. 13º. Comienza con la delimitación o concreción de esta institución jurídica, en su vertiente básica o esencial, conforme a lo señalado por el artículo 44 del TRLET y la jurisprudencia del TS (STS 4ª, de 11 de diciembre de 2020, núm. rec. ud. 416/2018 y STS 4ª, de 1 de junio de 2012, núm. rec. ud. 1630/2011). A continuación, en lo que, sin duda, supone un argumento más para los que consideramos que debe reformarse el artículo 44 del TRLET, con el fin de ajustarlo a la compleja realidad de la institución jurídica objeto de análisis, establece, con fundamento en la STJUE de 26 de noviembre de 2015 (Asunto C-509/14, Adif c. Aira Pascual), que es apreciable la sucesión de empresa: «Cuando se produce una continuidad en la que el elemento fundamental lo constituye el sistema operativo y las aplicaciones que continúan en la sucesora, y sin las que no puede llevarse a cabo el servicio».

Esta consideración es importante porque supone extrapolar al ámbito privado la jurisprudencia existente en el ámbito de la reversión de servicios del sector público, que es, precisamente, el ámbito sobre el que recayó la mencionada STJUE, aunque en nuestro supuesto la cuestión adquiere un grado de mayor complejidad como se verá a continuación.

Una vez expuesto el alcance de la sucesión de empresa, el TSJ del País Vasco lo traslada al caso objeto de enjuiciamiento, y considera que:

«nos encontramos ante un fenómeno de subrogación de empresas y ello es así porque la empresa cesionaria [DELCOM DELIVERY S.L. (DELCOM GIPUZKOA)] mantiene una unidad productiva habiéndosele transmitido por la contratista principal lo esencial de su cometido, que era lo que había recibido la anterior adjudicataria del transporte —SMART DELIVERY ROUTES S.L.—, y que se integra por las aplicaciones y el sistema diseñado de la actividad de transporte por AMAZON; sigue siendo esta la que ostenta todo el capital industrial y permite su gestión a la subcontratada manteniendo sobre ella las prerrogativas enunciadas anteriormente [respecto a SMART DELIVERY ROUTES S.L.]. La nueva entidad que accede al transporte aparentemente aporta los medios materiales y el personal, pero lo hace sobre una plataforma que le es transmitida por el contratista principal. En definitiva, de toda la estructura y funcionamiento definidos ya anteriormente, cuando hemos examinado la cesión ilegal, se desprende la concurrencia del fenómeno sucesorio».

Por consiguiente, el TSJ del País Vasco concluye que: «Sigue en la actividad una empresa, AMAZON, que es empresaria de los [trabajadores que fueron despedidos por SMART DELIVERY ROUTES S.L.].

Ahora bien, también se afirma que de la sucesión de empresa implica «la responsabilidad consiguiente (…), en orden a las entidades AMAZON y DELCOM DELIVERY S.L.» Una responsabilidad que se aclara en el F.D. 15º, cuando se señala lo siguiente:

«De conformidad al artículo 43 del TRLET debieran ser los trabajadores los que pudiesen optar por la empresa en la que sea de su interés el que se practique la readmisión, pero al acontecer un supuesto sucesorio la nueva empresa en que acontece la subrogación no queda afectada por la declaración de la cesión ilegal. En todo caso, quedan solidariamente condenadas las empresas sobre las que recae la posible readmisión, tanto respecto a esta como a los salarios de tramitación, una por seguir siendo empresario y la otra por la referida sucesión que se ha apreciado».

A nuestro modo de ver esta última consideración hubiese requerido una justificación. En efecto, si en todo momento AMAZON es el empresario real y la cesión ilegal, obviamente, no afecta a DELCOM DELIVERY S.L. no es comprensible que esta tenga que responder de la readmisión y de los salarios de tramitación. Lo que existe es un empresario único, AMAZON, que continúa actuando en el mercado con la misma operativa respecto a las implicaciones del Derecho del trabajo, solo que ahora, en lugar de valerse de SMART DELIVERY ROUTES S.L. se vale de DELCOM DELIVERY S.L. A futuro, habrá que ver si los trabajadores de esta última, con fundamento en la sentencia objeto de análisis, también denuncian una cesión ilegal. En definitiva, si AMAZON es el único empresario de los trabajadores despedidos por SMART DELIVERY ROUTES S.L. es esta en exclusiva la que debe responder. Ningún vínculo existe entre dichos trabajadores y DELCOM DELIVERY S.L.

Vulneración de derechos fundamentales

El TSJ del País Vasco aborda esta cuestión en el F.D. 14º. Según se establece en el mismo, respecto a la vulneración de derechos fundamentales, el sindicato accionante, ELA, alega una doble vulneración, primero, por vulneración del derecho de libertad sindical y, después, en conexión con ello, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vía garantía de indemnidad.

Por una parte, se alega la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical del artículo 28 de la CE. Dentro del contenido de la libertad sindical, se considera vulnerado el derecho de la actividad sindical en su vertiente ad extra y, más concretamente, en lo que se refiere a la posibilidad de llevar a cabo el derecho a la negociación colectiva con la empresa SMART DELIVERY ROUTES S.L.

La argumentación de ELA es la siguiente: después de las elecciones a órganos de representación unitaria en diciembre de 2022, el nombramiento fue mayoritario a favor de este sindicato. Fruto de las negociaciones posteriores llevadas por los representantes de los trabajadores con la empresa en febrero de 2023 se adoptó el acuerdo por el que la empresa, en el centro de trabajo de Oiartzun, pasa a aplicar el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de Gipuzkoa, dado que hasta entonces venía aplicando el Convenio Colectivo de Mensajería de ámbito estatal (2006) (cfr. Hechos Probados 7º y 8º). Ese acuerdo ha sido el motivo y detonante de que la empresa proceda a despedir a toda la plantilla con el cierre del centro de Oiartzun. Para sostener todo ello ELA alude que «incluso, se puede apreciar que en la documentación aportada al despido se aprecia que la empresa hace referencia a un coste de los salarios superior al resto de los centros de la empresa, expresándose en la carta de despido, entre las causas determinantes del mismo, una referencia expresa a los costes de personal derivados del Convenio Colectivo aplicable».

Por otra parte, en íntima conexión con lo anterior, en lo que se refiere a la vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE, vía garantía de indemnidad, hay que tener en cuenta, como se recoge en el propio F.D. 14º, con una exquisita síntesis sobre esta última institución, que:

«La garantía de indemnidad implica y significa el que el ejercicio de los derechos fundamentales no lleve consigo ningún tipo de represalia o conducta reactiva del empresario hacia quien ha ejercitado un derecho tutelado constitucionalmente (STS 4ª, de 27 de abril de 2016, núm. rec. ud. 3711/2014). Con ello se pretende llevar a cabo una restitutio ad integrum del ordenamiento jurídico suprimiendo la violación constitucional que ha practicado el empresario. Pero, hay otro elemento a destacar en esta figura y es el de que del ejercicio de los derechos no puede derivar un perjuicio, o un sentir perceptivo de que, a la postre, resulta más beneficioso el acomodarse con lo existente que intentar su remoción por las vías jurídicas. Si la convicción final es la de que ejercitar los derechos lleva consigo un perjuicio, antes o después, y se alcanza el convencimiento de que el estatismo es más beneficioso que la dinamicidad de los derechos, entonces ha existido un fracaso jurídico, y concretamente el Derecho laboral no ha sido capaz de imponerse ante las realidades del mundo productivo. Por ello, es imprescindible el ahondar en las realidades objetivas, con independencia de la voluntariedad de las conductas, pues estas, aunque no se encuentren integradas por una mala fides, pueden resultar en la práctica, bajo su apariencia neutra, perjudiciales para el derecho fundamental».

Ciertamente, no cabe olvidar que a partir de la STC 7/1993, de 18 de enero, la tutela judicial efectiva puede vulnerarse no solamente por los integrantes del poder judicial, sino también por el empresario. Como posteriormente señalara la STC 14/1993, de 18 de enero, la garantía «en el ámbito de las relaciones laborales (…), se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos» (F.J. 2º). Para profundizar en la institución de la garantía de indemnidad se recomienda la toma en consideración, por su cercanía en el tiempo, de mi estudio La protection pécuniaire du lanceur d’alerte en droit espagnol y, en extenso, de la monografía de Folgoso Olmo La garantía de indemnidad.

En virtud de todo ello, el TSJ del País Vasco, examinando conjuntamente ambas denuncias, concluye que:

«Es apreciable (…) que el ejercicio de la actividad sindical ha concluido en un perjuicio para los trabajadores. Tanto el derecho a la negociación ha sido violentado, pues el llevar a cabo su práctica ha supuesto una situación peyorativa; como se ha perjudicado la garantía de indemnidad, ya que podemos concluir que por haber obtenido ese logro en la negociación la empresa ha actuado una medida que no sólo lo enerva, sino que lo anula con un claro perjuicio consistente en la pérdida del trabajo, a partir de la que ya no hay convenio ni mejora. La negociación ha determinado una consecuencia perjudicial. Se hace de mejor calidad en el trabajo a quien no instrumentaliza los medios que el Derecho laboral ha articulado, que a quien los ejercita».

Por todo ello, el TSJ del País Vasco, «a la hora de valorar una indemnización por el daño causado, el que es consustancial a la apreciación de la violación de un derecho fundamental (STS 4ª, de 10 de enero de 2023, núm. rec. ud. 2582/2020), y acogiéndonos a las circunstancias y a la fijación prudencial que es admisible en la ponderación de la cuantía indemnizatoria», establece «un importe de 5000 € a favor del sindicato accionante, pues él ha sido el perjudicado (…) en cuanto que fue este sindicato, a través de los representantes unitarios, el que había conformado el órgano representativo que llevó a cabo la negociación, en su caso mediante los representantes».

En este punto se hecha en falta el fundamento jurídico para imponer el importe concreto de 5.000 euros. En ese sentido, hubiera sido conveniente referirse al artículo 183 de la LRJS y al artículo 40.1 del TRLISOS, y detenerse en los pormenores que justifiquen su aplicación y alcance en el caso concreto, pudiéndose citar como ejemplo de todo ello, entre otras, la STSJ de Madrid 4ª, de 16 de diciembre de 2015, núm. rec. 735/2015.

Igualmente, se advierte que: «Fuera de este proceso colectivo quedan los derechos individuales que por otros conceptos pudieran reclamar los trabajadores».

Es en el F.D. 15º donde se determina que: «La declaración de infracción de los derechos fundamentales afecta solidariamente a las empresas SMARTDELIVERY ROUTES S.L. y AMAZON porque ambas ostentaban la titularidad empresarial de los contratos de trabajo al tiempo en el que se produce la vulneración constitucional, [con fundamento en el] artículo 43.3 del TRLET».

BIBIOGRAFÍA A CONSIDERAR

Arrieta Idiakez, F.J. «La protection pécuniaire du lanceur d’alerte en droit espagnol». En Revue de Droit Comparé du Travail et de la Sécurité Sociale, 2022, núm. 2, pp. 40-49. https://doi.org/10.4000/rdctss.3514.

Avendaño Martínez, F. Capitalismo y modelos de negocio en la revolución digital y transformación del mercado de trabajo. Madrid: Dykinson, 2024, 294 pp. ISBN: 978-84-1122-959-3.

Folgoso Olmo, A. (2021). La garantía de indemnidad. Madrid: Boletín Oficial del Estado. ISBN: 9788434027107. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DT-2021-190.

Martínez Girón, J.M. El empresario aparente. Madrid: Civitas, 1992, pp. 37 y ss. ISBN: 9788473989893.